Par une décision du 13 juillet 2011, le Conseil d’Etat (CE 13 juillet 2011, n°312285) indique que, pour l’application du dispositif de l’amendement Charasse, la notion de contrôle doit s’apprécier au jour de la cession des titres et non antérieurement. Les juges remettent ainsi en cause la doctrine administrative qui prévoit que le contrôle s’apprécie au cours de la période de 12 mois précédant l’acquisition des titres.

Le Conseil d’Etat apporte par ailleurs des précisions intéressantes sur la notion de contrôle, notamment dans les sociétés en commandite par actions.

Au cas d’espèce, le capital d'une société en commandite par actions était détenu à hauteur de 30% par des personnes physiques, associés commandités, exerçant collégialement la gérance, et à hauteur de 70 % par leurs neuf enfants associés commanditaires (la plupart majeurs). La participation de 30%  a été  transférée en décembre 1989 aux neuf enfants,  les commandités continuant à en exercer collégialement la gérance. En mai 1990, la société en commandite par actions a acheté aux commandités les titres d'une autre société qui a ensuite été intégrée fiscalement.

L'administration fiscale a invoqué l'amendement Charasse pour rejeter, au niveau du groupe fiscal, la déductibilité des charges financières correspondant à cette acquisition.

La Cour Administrative d'Appel de Douai avait validé la position de l’administration fiscale en reconnaissant l’existence d’un contrôle de fait de la société cessionnaire par les associés commandités gérants à la date de cession des titres.

Le Conseil d’Etat annule la décision de la Cour.

Il  juge que la condition de contrôle doit s’apprécier à la date de l’opération d’acquisition sans que l’administration fiscale puisse valablement se référer à la période antérieure à celle-ci. Cette position contredit la doctrine administrative qui prévoit qu’en cas de modification réelle dans la répartition du contrôle de la société cessionnaire - ou de la société cédante  - au cours de la période de 12 mois précédant l’acquisition des titres, il y a lieu de retenir le pourcentage de contrôle le plus élevé détenu à un moment quelconque de cette période.

S’agissant de la notion de contrôle, le Conseil d'Etat considère qu'elle doit être appréciée au regard de la loi sur les sociétés commerciales, y compris pour la période antérieure à 2006. Elle s'entend « de l'exercice, direct ou indirect, individuel ou de concert, en application de dispositions légales et conventionnelles, des droits de vote en assemblée des actionnaires, soit majoritaire, soit permettant de déterminer les décisions ». Il relève que les gérants dans une société en commandite par actions ont, certes, légalement, des pouvoirs de gestion étendus mais que ceux-ci sont sans conséquence sur le contrôle susceptible d'être exercé par la détention de droits de vote en assemblée générale et qu’il convient, pour apprécier l'exercice éventuel d'un contrôle sur la désignation des dirigeants, d’examiner ces pouvoirs au vu des stipulations statutaires pertinentes.

Cette décision, favorable au contribuable, était attendue et devrait permettre de mettre fin à un certain nombre de contentieux.