Une nouvelle loi introduisant un régime protecteur pour les secrets d’affaires qui tombent en dehors du champ d’application des droits de propriété intellectuelle a récemment été publiée au Moniteur Belge.

La loi du 30 juillet 2018 concernant la protection des secrets d’affaires transpose la Directive européenne 2016/943 concernant la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués.

La Directive 2016/943 a pour but de réaliser dans toute l’UE une harmonisation concernant la protection des secrets d’affaires et impose aux états membres de prévoir un niveau cohérent de mesures civiles qui peuvent être appliquées dans le cas où un secret d’affaires est obtenu, utilisé ou rendu public de manière illégale. Nous avions déjà abordé ce sujet dans une contribution antérieure sur notre site internet.

Les dispositions de la loi sont reprises dans le Livre XI du Code de Droit Economique et sont immédiatement d’application.

1. La notion de « secret d’affaires » reçoit un cadre légal

Cette loi introduit une nouvelle notion, celle du « secret d’affaires ».

Il n’est pas toujours possible ou souhaitable de protéger des secrets d’affaires par un droit de propriété intellectuelle

Selon le législateur, l’intention n’est toutefois pas de créer un droit de propriété intellectuelle totalement nouveau. Plus spécifiquement, l’utilité pratique de la loi consiste principalement à offrir une protection quand un plan, un secret ou une idée tombe en dehors du champ d’application des droits de propriété intellectuelle existant (brevets, marques, dessins, modèle,…). Il n’est en effet pas toujours possible ou souhaitable de protéger des secrets d’affaires par un droit de propriété intellectuelle comme un brevet ou un modèle.

La nouvelle loi espère contribuer à davantage d’innovations et d’évolutions scientifiques et élabore un cadre pour l’échange de données protégées entre parties.

2. Définition de la notion de « secret d’affaires »

La définition de la notion de secret d’affaires a été complètement reprise de la Directive européenne. Ainsi, certaines informations sont qualifiées selon la Directive et la loi de « secret d’affaires » si l’information satisfait aux trois conditions suivantes :

L’information doit être secrète.

Cela signifie que, dans sa globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, elle n'est pas généralement connue des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'information en question, ou ne leur est pas aisément accessible ;

L’information a une valeur commerciale parce qu'elle est secrète.

Une valeur commerciale potentielle suffit également pour remplir cette condition. L’information doit être considérée comme ayant une valeur commerciale quand l’obtention, l’utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux intérêts de l’entreprise, par exemple parce qu’elle nuit au potentiel technique et scientifique, aux intérêts économiques ou financiers, ou à la capacité concurrentielle de l’entreprise. Les informations courantes, qui sont généralement connues par les personnes dans le même secteur, ne sont pas des « informations à valeur commerciale ».

La personne qui en a le contrôle de façon licite, doit avoir pris des dispositions raisonnables pour garder ce secret.

On peut penser aux clauses de confidentialité dans les contrats avec les employés, mais aussi à des barrières physiques ou électroniques pour garder les informations secrètes.

3. Quand un secret d’affaires est-il obtenu licitement ou illicitement?

L’obtention d’un secret d’affaires doit être considéré comme licite quand il est obtenu:

  • par une découverte ou une création indépendante,
  • par l'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information et qui n'est pas liée par une obligation juridiquement valide de limiter l'obtention du secret d'affaires;
  • par l'exercice du droit des travailleurs ou des représentants des travailleurs à l'information et à la consultation, conformément au droit de l'Union européenne, au droit national et aux pratiques nationales ;
  • par toute autre pratique qui, eu égard aux circonstances, est conforme aux usages honnêtes en matière commerciale.

De manière générale, un secret d’affaires est considéré comme obtenu licitement dans la mesure où cela est requis ou autorisé par le droit de l'UE ou le droit national.

La loi parle d’une obtention illicite des secrets d’affaires lorsqu’elle est réalisée par le biais d’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier électronique ou d'une appropriation ou copie non autorisée de ces éléments qui contiennent le secret d’affaires, ou en cas d’autres comportements qui sont considérés comme contraires aux usages honnêtes en matière commerciale.

Il est question d’une utilisation ou divulgation illicite d’un secret d’affaires lorsqu'elle est réalisée, sans le consentement du détenteur du secret d'affaires et lorsque l’une des conditions suivantes est remplie :

  • (1) le secret d'affaires est obtenu de façon illicite,
  • (2) il y a une violation d'un accord de confidentialité ou de toute autre obligation de ne pas divulguer le secret d'affaires,
  • (3) il y a uneviolation d'une obligation contractuelle ou de toute autre obligation limitant l'utilisation du secret d'affaires.

Il existe également selon la nouvelle loi quelques exceptions, dans lesquelles l’obtention ou la divulgation de secrets d’affaires est autorisée. L’obtention d’un secret d’affaires est possible par l'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public. De même, la divulgation des secrets d’affaires est autorisée pour les lanceurs d’alertes et les journalistes d’investigation dans la mesure où elle permet de révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale directement pertinent et qu’il peut être prouvé que cela a servi l’intérêt public. L’obtention ou la divulgation de secrets d’affaires en vue de la protection d’un intérêt légitime reconnu par la loi est également autorisée.

4. En cas de violation des secrets d’affaires, les étapes judiciaires suivantes peuvent être prises

La principale nouveauté qui a été introduite dans la loi est la possibilité pour le détenteur d’un secret d’affaires d’entamer des démarches judiciaires si quelqu’un obtient, utilise ou divulgue le secret d’affaires de manière illicite.

La saisie en matière de contrefaçon, qui est un recours dans le cadre des droits de propriété intellectuelle, ne sera pas possible dans ce cas.

La loi prévoit cependant un arsenal de mesures que le détenteur d’un secret d’affaires peut réclamer devant le tribunal si une obtention, une utilisation ou une divulgation illicite d’un secret d’affaires est constatée.

Ainsi, le juge peut tout d’abord ordonner la cessation ou l’interdiction de toute obtention, utilisation ou divulgation illicite des secrets d’affaires. Le juge peut également prendre à cet égard des mesures qui peuvent contribuer à la cessation de l’utilisation ou la divulgation illicite du secret d’affaires ou des conséquences de celle-ci.

L’interdiction de produire et même la délivrance obligatoire des biens en infraction à une organisation caritative font partie des possibilités.

Le juge peut encore ordonner que les éventuels biens en infraction soient retirés du commerce ou que les documents,objets, matériaux, substances ou fichiers électroniques qui ont été obtenus ou divulgués de manière illicite soient détruits.

Tout cela peut être prononcé sous peine d’astreintes, par lesquelles le contrevenant sera redevable d’une somme d’argent par violation supplémentaire qu’il fera d’une interdiction prononcée par le juge.

La nouvelle loi accorde également au détenteur d’un secret d’affaires la possibilité de réclamer des dommages et intérêts au contrevenant. Cette possibilité s’appuie selon le législateur sur le droit de la responsabilité de l’article 1382 du Code civil. Il est donc exigé, comme en droit de la responsabilité civile, que le détenteur du secret d’affaires prouve qu’il a subi un dommage et que la faute du contrevenant est la cause de ce dommage. Le montant de l’indemnité qui peut être réclamée sur base de la loi dépend de si le contrevenant connaissait ou devait connaître le caractère illicite de ses actes. Si c’est le cas, tous les dommages, comme le manque à gagner, le dommage moral, etc. sont indemnisés. Si le contrevenant ne pouvait pas savoir qu’il avait effectué des pratiques illicites concernant un secret d’affaires, l’éventuel indemnité ne peut pas dépasser le montant des redevances ou droits qui auraient été dus si cette personne avait obtenu l'autorisation d'utiliser ledit secret d'affaires.

5. Obligation de confidentialité pendant une procédure en cours

Un autre aspect important est l’introduction d’une obligation de garder la confidentialité des secrets d’affaires ou des secrets d’affaires allégués pendant les procédures en cours et après la fin de celles-ci.

Cela est par exemple nécessaire quand l’une des parties est obligée de présenter des documents qui contiennent des secrets d’affaires.

Une décision de confidentialité ne vaut pas seulement pendant la procédure mais également après et peut être imposée par le juge via une série de mesures. Les parties qui ne respectent pas cette décision de confidentialité peuvent être condamnées à une amende et/ou au paiement de dommages et intérêts.

6. Tribunal compétent

La loi précise que toutes les demandes concernant l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite de secrets d’affaires sont de la compétence des tribunaux de commerce établis là où les cours d’appel ont leur siège, même quand les parties ne sont pas des entreprises. Cela permet à ces tribunaux de développer une certaine spécialisation dans cette matière sans porter atteinte à la compétence spécifique des tribunaux du travail.

7. Délai de prescription

Enfin, la loi prévoit un délai de prescription de 5 ans, qui commence à courir à partir du jour qui suit le jour où le demandeur a connaissance (1)du comportement et du fait que ce comportement constitue une obtention, une utilisation ou une divulgation illicite d'un secret d'affaires et (2) de l'identité du contrevenant.

En tout cas, un délai maximum de 20 ans s’applique à partir du jour qui suit celui où s'est produite l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite.

8. Conclusion

La loi offre aux entreprises plus de possibilités pour protéger leurs secrets d’affaires sans que ceux-ci ne tombent nécessairement sous le régime des droits de propriété intellectuelle.

Il reste cependant conseillé aux entreprises de prendre des mesures pour agir préventivement.

Il est ainsi possible, par rapport aux employés, d’intégrer une clause de non-concurrence et/ou un accord de confidentialité dans le contrat de travail. Vis-à-vis des parties avec lesquelles vous avez une collaboration ou des relations commerciales, vous pouvez opter pour un accord de confidentialité ou un non-disclosure agreement (NDA).

Il peut également être utile de faire une liste de toutes les informations confidentielles et des personnes qui y ont accès.