En materia de derecho público la nota característica es la exigencia de ciertos requisitos aún mayores que en las relaciones de derecho privado para que se entienda otorgado el consentimiento en materia contractual. La ley establece condiciones cuyo cumplimiento suele ser insoslayable para que se configure la validez de los contratos estatales, a diferencia del derecho privado, donde por lo general el simple acuerdo de voluntades es suficiente, salvo los casos expresamente exceptuados por el legislador.

Así, por virtud del artículo 41 de la Ley 80 de 1.993 se determinó que los contratos del Estado se perfeccionaban cuando se lograra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste se elevara a escrito. Ello fue pacíficamente recibido por la jurisprudencia y la doctrina, que interpretaban la norma como acorde con el espíritu del estatuto contractual surgido en las ideas de la apertura económica de los años 90 del siglo pasado.

No obstante, el artículo 71 del Decreto 111 de 1.996 modificó la disposición del mencionado artículo 41, agregando como requisito de perfeccionamiento la existencia del registro presupuestal. Ello fue tanto más complicado en cuanto esta norma, que constituyó Decreto Orgánico del presupuesto, no se limitó a tal modificación sino que estipuló, entre otras cosas, que todos los actos administrativos que afectaran las apropiaciones presupuestales deberían contar con certificados de disponibilidad previos que garantizaran la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. 

En tal registro tendría que indicarse claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que hubiera lugar, y la operación sería requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

La primera de las cuestiones que suscitaron esas determinaciones fue la de decidir si entre los “actos administrativos” visados por el decreto estaban los contratos. Ello generó discusiones al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado que se resolvieron en un sentido afirmativo, más por razones de prudencia que por verdadera convicción, entendiendo que los contratos serían actos administrativos bilaterales.

De igual manera, la doctrina terminó por aceptar que la disposición de naturaleza presupuestal modificaba la norma del artículo 41 de la ley 80 de 1.993. Ello no obstante que las implicaciones de la disposición eran tan graves que ellas solo podían reflejarse, en el mejor de los casos, en una completa desorganización de la administración, y en el peor, en la parálisis de esta. 

En el mismo sentido, a partir del auto del 27 de enero de 2000, el Consejo de Estado afirmó entonces que el registro presupuestal era un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. Pero luego, en sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.3076, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, sino, en cambio, un requisito necesario para su ejecución.

Esa posición fue reiterada definitivamente en sentencia de 30 de julio de 2008.

La preeminencia del escrito como requisito de perfeccionamiento hace que, a diferencia de lo sostenido en posiciones jurisprudenciales, los acuerdos que carezcan del mismo no tengan verdadera existencia en el mundo jurídico. Es por ello que la aceptación del contratista para iniciar la ejecución de supuestos contratos que carecen de escrito no puede verdaderamente sustentar obligaciones. Y ello no puede sustituirse con soluciones alternativas del derecho privado en el que las partes están realmente en igualdad de condiciones porque sus convenios no se orientan al interés general, y en donde no impera el acusado formalismo de las construcciones jurídicas propias del derecho público.

Todo ello explica que el legislador, finalmente persuadido por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, hubiera incluido el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, la determinación de que, solamente para la ejecución del contrato, y no para su perfeccionamiento, se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

Y esta es precisamente la solución que sigue imperando.