21 мая 2020 года Президент Зеленский подписал Закон № 466-IX «О внесении изменений в Налоговый Кодекс Украины касательно усовершенствования администрирования налогов, устранения технических и логических несогласованностей в налоговом законодательстве» (далее - «Закон»), который, частности, содержит нормы, направленные на имплементацию Плана BEPS и Конвенции MLI в Украине. При подписании Закона Президент предложил внести ряд изменений для «улучшения» положений Закона. Но пока только некоторые изменения были внесены в рамках Закона №786-IX “О внесении изменений в Налоговый Кодекс Украины касательного функционирования электронного кабинета и упрощении работы ФОП», который вступил в силу 8 августа 2020 года.

Несмотря на то, что оба закона уже вступили в силу, некоторые из важных нововведений будут имплементированы со временем. Несмотря на надежды бизнеса на отсрочку в имплементации новых правил, последний Закон №786-IX не предусматривает таких отсрочек. Тем не менее, даже до момента вступления в силу, такие нормы уже повлияли на большой украинский бизнес, который имеет в своей структуре компании в иностранных юрисдикциях без реальной экономической активности, которые скорее служат инструментом минимизации налогов. В результате имплементации всех положений Закона, такие компании потеряют свою привлекательность, а их содержание станет намного дороже. Это, в свою очередь, заставляет украинский бизнес пересматривать необходимость таких компаний и реструктуризироваться. 

Важно помнить, что такая корпоративная реструктуризация должна быть проведена с учетом не только налогового, но и антимонопольного законодательств. При этом необходимо учитывать, что реструктуризация в налоговых целях, даже внутригрупповая, может требовать предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины (далее - «АМКУ»). В этой статье мы рассмотрим основные меры, предусмотренные Законом, и их потенциальное влияние на структуры украинского бизнеса, а также расскажем, когда и зачем необходимо получать разрешение АМКУ для реструктуризации бизнеса, и какие риски несет неполучение такого разрешения.

Меры, предусмотренные Законом, и их влияние на текущие структуры украинского бизнеса

Среди множеств изменений, важной мерой, которая повлияет на текущие структуры украинского бизнеса, является введение понятия контролируемых иностранных компаний («КИК») и налогообложение их прибыли. C 1 января 2021 года физические/юридические лица-налоговые резиденты Украины, которые юридически или фактически контролируют иностранные компании, должны будут раскрывать свои КИК и платить налог на часть скорректированной прибыли КИК, пропорциональной доле, которую контролирует такое лицо. Правила КИК могут применяться к трастам и другим иностранным организационным формам без статуса юридического лица (партнерства, фонды, прочее), за исключением дискреционных трастов. 

При этом Закон предусматривает ряд исключений из налогообложения КИК. Прибыль КИК не подлежит налогообложению, если выполняются следующие условия: (i) между Украиной и страной, в которой зарегистрирована КИК, действует соглашение о двойном налогообложении и обмене налоговой информацией и при этом (ii), КИК фактически платит налог на прибыль по эффективной ставке не менее 13%, или (iii) доля пассивных доходов КИК (таких как роялти, проценты по кредитам, прочее) не превышает 50% или если, несмотря на превышение этого показателя, КИК экономически присутствует в такой юрисдикции и получает активный доход. Кроме этого, независимо от вышеприведенных факторов, прибыль КИК не подлежит налогообложению, если совокупный доход всех иностранных компаний, контролируемых резидентом, не превышает 2 миллиона евро, или если акции КИК обращаются на признанной фондовой бирже, или если КИК является благотворительной организацией. 

В связи с этим, налоговые резиденты Украины будут обязаны подавать отчет о КИК вместе с годовой декларацией об имуществе и доходах, а также уведомлять налоговую службу о приобретении и прекращении контроля над КИК (первый отчет за 2021 год должен подаваться в 2022 году). При этом, скрыть такую информацию будет проблематично, поскольку другие государственные органы, а также банки будут обязаны уведомить налоговую службу о выявленных КИК. Кроме этого, ожидается, что уже в 2020-2021 годах Украина внедрит обмен налоговой информации по стандарту CRS, который обеспечит регулярный автоматический обмен между украинской налоговой службой и иностранными банками информацией о резидентах Украины, которые являются реальными бенефициарами офшорных компаний, а также об их реальных доходах. 

Вместе с этим Закон дает возможность ликвидировать КИК без налоговых последствий для контролера, если ликвидация КИК начата не ранее 1 января 2020 и завершена не позднее 31 декабря 2020 или 31 декабря 2021 года, если решение о ликвидации принято не позднее 30 июня 2020 года.Но это положение вступает в силу только с 1 января 2021. До этого момента Закон 786-IX ввел временную норму, согласно которой доход за 2020-2021, полученный от ликвидации КИК, освобождается от налога на доходы физических лиц, если такая ликвидация начата не ранее 1 января 2020 и завершена не позднее 31 декабря 2020. Кроме этого, Закон также предусматривает возможность добровольного признания иностранной компании налоговым резидентом Украины по критерию места эффективного управления в Украине. В таком случае, к такой иностранной компании не будут применяться правила КИК. 

Такие меры уже вынуждают украинских налоговых резидентов пересматривать свои бизнес структуры и, если необходимо, обеспечивать их реальное экономическое присутствие в офшорных юрисдикциях или реорганизовать такие бизнес структуры, во избежание уплаты за них налога по эффективной ставке

Кроме этого, Закон ввел новые критерии, по которым деятельность нерезидента в Украине считается деятельностью постоянного представительства (даже без формальной регистрации ПП). Так в налоговых целях постоянным представительством считается предоставление услуг от имени нерезидента на протяжении более 183 дней в году, ведение переговоров по существенным условиям договоров от имени и/ или в интересах нерезидента (если такие агентские услуги не являются основных видом деятельности таких лиц) и прочее. Закон также отменяет опцию налогообложения постоянных представительств, которая предусматривала умножение дохода на коэффициент 0,7 для расчета налогооблагаемой прибыли. Теперь для постоянных представительств доступен лишь классический учет налогооблагаемой прибыли с соблюдением правила «вытянутой руки», что может значительно уменьшить привлекательность такой структуры бизнеса. 

Также, Закон ужесточает правила тонкой капитализации: с 1 января 2021 года украинские компании, долговые обязательства которых превышают собственный капитал в 3,5 раза, могут включать в свои расходы проценты по кредитам от нерезидентов в размере, не превышающим 30% EBITDA. Исключение предусмотрено только для финансовых и лизинговых компаний. Такое правило обосновано тем, что такая схема капитализации предприятий часто является методом налоговой оптимизации или вовсе попыткой уйти от уплаты налогов, поскольку проценты по займам от нерезидентов уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль. Благодаря этому нововведению, такая схема станет менее привлекательной для украинских компаний, так как большая часть процентов по кредитам от нерезидентов будет включена в финансовый результат украинской компании и будет облагаться налогом согласно украинскому законодательству.

Закон также вводит регулирование так называемых «конструктивных» дивидендов, то есть операций, которые не отвечают принципу «вытянутой руки», а также операции с учредителями/участниками - нерезидентами по выкупу корпоративных прав, уменьшению уставного капитала, выходу участника из общества, прочее, которые приводят к уменьшению нераспределенной прибыли украинского предприятия. В результате, сумма, превышающая сумму по правилу «вытянутой руки», облагается 15% налогом на репатриацию, если иное не предусмотрено соглашением об избежании двойного налогообложения. 

Также, Закон уточнил критерии для определения конечных бенефициаров для применения пониженной ставки налога согласно договору о двойном налогообложении. Так, бенефициарным собственником для этой цели не может считаться получатель дохода, который не имеет достаточно полномочий для распоряжения таким доходом, и/или передает его в пользу другого лица и не выполняет существенных функций при совершении операций, и/или не имеет соответствующих ресурсов для выполнения функций и управлении рисками, связанных с таким доходом. 

Кроме этого, с 1 июля 2020 года вводится налогообложение доходов нерезидентов от прямой и опосредованной продажи компаний, стоимость корпоративных прав которых образуется за счет активов недвижимости в Украине. Так, под налогообложение в Украине подпадает: прибыль от продажи корпоративных прав иностранной компании (кроме тех, которые обращаются на признанной фондовой бирже), которая прямо или опосредовано владеет украинской компанией с недвижимостью в Украине, если в течение 356 дней до продажи: (i) стоимость корпоративных прав иностранной компании на 50 и больше процентов образуется за счет акций/корпоративных прав в украинской компании; и (ii) стоимость корпоративных прав такой украинской компании на 50 и больше процентов образуется за счет недвижимости в Украине. В свою очередь, Закон №786-IX распространил эту норму и на прямую продажу нерезидентами долей/акций в украинских предприятиях. Доход от таких трансакций будет облагаться в Украине 15% налогом.

Закон также предусматривает изменения касательно трансфертного ценообразования. В частности, граничный порог для признания компаний связанными для целей трансфертного ценообразования увеличен с 20% до 25%. Кроме этого, предусмотрен 3-уровненый подход к отчету по трансфертному ценообразованию: (i) локальный файл; (ii) мастер файл для международных групп, доход которых составляет 50 млн евро и более (по запросу налоговой) и (iii) country-bycountry report для международных групп с доходом 750 млн евро и больше.

Кроме вышеприведенного, Закон также предусматривает множество других мер, направленных на ужесточение контроля и налогообложения операций с нерезидентами, такие как правила «деловой цели» (которые были несколько смягчены законом 786-XI) и тест основной цели, применение 30% налоговой разницы при продаже товаров нерезидентам из офшорных юрисдикций и нерезидентам организационно-правовых форм, освобожденных от уплаты налога на прибыль, прочие. 

Такие меры значительно снижают привлекательность структурирование бизнеса через иностранные (в т.ч. офшорные) юрисдикции и заставят бизнес проводить аудиты своих текущих бизнес структур и, если необходимо, реструктуризации. 

Другие факторы, которые следует учесть

Здесь также важно не забывать, что банки, как субъекты первичного финансового мониторинга, уже существенно усилили свои процедуры compliance с целью предотвращения выведению прибыли заграницу. Сейчас банки отказываются работать с компаниями-оболочками, то есть, например, если компания не ведет реальной хозяйственной деятельности или невозможно установить реального бенефициара. При этом, в случае необходимости привлечения внешнего финансирования, возможность определить реального, а не номинального бенефициара, а также прозрачная и легальная структура бизнеса являются необходимыми как для украинских, так и для иностранных банков. Следует отметить, что с апреля 2020 года были усилены меры по раскрытию информации о структуре собственности и конечных бенефициаров бизнеса перед банками как субъектами первичного финансового мониторинга. В частности, банками проводится процедура идентификации и верификации клиентов «Know your client» согласно международным стандартам anti-money laundering (борьбы с отмыванием денег). Целью этой процедуры является определение реального, а не номинального бенефициарного собственника при помощи всех доступных ресурсов, а не только государственного реестра. Если банк не сможет установить реального бенефициарного собственника бизнеса, он должен отказать в открытии счета. Поэтому легальная и прозрачная структура является необходимым условием для нормального функционирования бизнеса как заграницей, так и в Украине

Все это заставляет украинский бизнес проводить внутреннюю реорганизацию, или реструктуризацию с привлечением внешних контрагентов (например, путем продажи активов/ долей в компании).

Когда корпоративная реструктуризация может требовать предварительного разрешения АМКУ на концентрацию

Трансакции с внешними контрагентами, такие как продажа долей в компании или привлечение займов, которые приводят к смене отношений контроля, требуют предварительного разрешения АМКУ на концентрацию в случае превышения установленных финансовых показателей. Так, согласно Закону Украины «О защите экономической конкуренции», концентрация требует предварительного разрешения АМКУ если стороны превышают следующие пороговые показатели:

  • совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации (с учетом отношений контроля), в том числе и за границей, превышает сумму в размере 30 млн евро в гривневом эквиваленте; при этом
  • стоимость активов или объем реализации товаров в Украине не менее двух участников концентрации, с учетом лиц, связанных с ними отношениями контроля, на территории Украины превышает сумму в размере 4 млн евро в гривневом эквиваленте у каждого. или:
  • совокупная стоимость активов либо совокупный объем реализации товаров объекта приобретения или хотя бы одного из основателей совместного предприятия, с учетом лиц, связанных с ним отношениями контроля, на территории Украины превышает сумму в размере 8 млн евро в гривневом эквиваленте, при этом
  • объем реализации товаров хотя бы одного другого участника концентрации, с учетом лиц, связанных с ним отношениями контроля, в том числе и за границей, превышает сумму в 150 млн евро в гривневом эквиваленте.

В свою очередь, внутригрупповые реструктуризации не требуют разрешения АМКУ, поскольку не предусматривают смену отношений контроля, даже если стороны такой внутригрупповой трансакции превышают установленные финансовые показатели. Но это правило работает только если трансакции, которые привели к существующим отношениям контроля между участниками группы, были произведены с предварительными разрешениями АМКУ на концентрацию (если такие разрешения были необходимы на момент совершения таких сделок).  Это значит, что если трансакции, которые привели к образованию группы субъектов хозяйствования в настоящем виде, требовали получения предварительных разрешений АМКУ, но таковы не были получены, стороны текущей внутригрупповой реструктуризации должны обратиться в АМКУ за получением разрешения на концентрацию на текущую реструктуризацию (при условии превышения установленных пороговых показателей). 

Срок давности за совершение трансакции без разрешения АМКУ составляет 5 лет, но даже по истечению этого срока законность исторической трансакции остается под вопросом. Это в свою очередь несет риск нарушения антимонопольного законодательства при дальнейших трансакциях с такими компаниями, даже внутригрупповых, которые будут требовать разрешения АМКУ. Совершение трансакции без соответствующего разрешения АМКУ может привести к штрафу за нарушение антимонопольного законодательства в размере до 5% выручки группы, в том числе и заграницей, за год, предшествующий решению АМКУ. 

Сама внутригрупповая реструктуризация может остаться незамеченной АМКУ на момент ее проведения, но факт такой реорганизации может «всплыть» позже в ходе рассмотрения заявления на получение разрешения на концентрацию АМКУ при дальнейшей продаже компании или актива группы или привлечении инвестора путем займа или продажи доли. Именно в момент привлечения инвесторов проводится аудит существующей группы и истории ее формирования, в том числе с антимонопольной точки зрения, который выявит факт внутренних реорганизаций группы.

АМКУ уделяет пристальное внимание историческим аспектам сделки (например, как и когда продавец получил контроль над объектом сделки, было ли получено разрешение на концентрацию), поэтому шансы на то, что при будущей покупке/продаже компании/актива группы и получении (при необходимости) разрешения на концентрацию, АМКУ не заинтересуется законностью предварительно проведенной реструктуризации, невелики. На практике это касается не только непосредственных участников трансакции, но и всей группы в целом, и может значительно усложнить процесс получения разрешения на текущую трансакцию. 

На данный момент неизвестны случаи штрафов за неполучение разрешения на концентрацию в форме внутренней реструктуризации, но в практике АМКУ уже неоднократно были прецеденты значительных штрафов за исторические трансакции, проведенные без предварительного разрешения на концентрацию. Так, например, в 2019 году АМКУ наложил рекордные штрафы за совершение сделок без предварительного разрешения на концентрацию: (i) 58 миллионов гривен на группу DCH за опосредованное приобретение акций ЧАО «Днепровский металлургический завод»; (ii) 55 миллионов гривен на группу ТАС за приобретение ЧАО «Днепрометиз»

Поэтому «чистка» группы с налоговой целью в условиях имплементации Плана BEPS в Украине должна также проводиться с учетом выполнения норм не только налогового, но и антимонопольного законодательства. При этом необходимо проанализировать существующую структуру группы и желаемую (с учетом налоговых вопросов) и определить необходимо ли получать разрешения АМКУ на такую реструктуризацию. Для того, чтобы это определить, необходимо провести анализ исторических трансакции, которые привели к формированию группы в настоящем виде, и их соответствие требованиям антимонопольного законодательства, действующего на момент совершения таких трансакций. Если же в ходе такого аудита будет обнаружено, что группа была сформирована без соблюдения требования антимонопольного законодательства, необходимо получить разрешения на концентрацию для текущей реструктуризацией, даже если такая реструктуризация не предусматривает смену отношений контроля.