1. Hintergrund

Das am 20. Dezember 2016 beschlossene „Gesetz zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften“ betrifft ein altes Streitthema: Unter dem Stichwort des sog. Mantelkaufs wird seit langem diskutiert, wie eine steuerliche Verlustnutzung auf verlusttragende Unternehmen selbst begrenzt werden kann. Im Kern geht es um den Versuch, Möglichkeiten zur Veräußerung von Verlusten durch Übertragungen des „formalen Rechtskleides“, also der Anteile an dem Rechtsträger des verlusttragenden Unternehmens (sog. „Verlustmäntel“), zu unterbinden. Die bislang bestehende Regelung in § 8c KStG macht die Verlustabzugsbeschränkung ausschließlich von Veränderungen im Kreis der Gesellschafter (Ebene des Unternehmensträgers) abhängig. So können Anteilsübertragungen und bestimmte Kapitalmaßnahmen zu einem anteiligen (Veränderung von mehr als 25 %) oder vollständigem Wegfall (Veränderung von mehr als 50 %) steuerlicher Verlustvorträge führen. Hiervon sind lediglich bestimmte konzerninterne Übertragungen ausgenommen (sog. Konzernklausel). Zudem können Unternehmen nicht ausgeschöpfte Verlustvorträge retten, soweit sie über stille Reserven verfügen (Stille-Reserven-Klausel).

Diese Regelung wurde stets als zu restriktiv kritisiert, da sie auch Körperschaften sanktioniert, deren (verlustverursachender) Geschäftsbetrieb von Veränderungen im Kreis der Anteilseigner unberührt bleibt. Es liegt auf Hand, dass nicht jede derartige Veränderung notgedrungen den Ausgangspunkt für einen ungerechtfertigten Handel mit einem Verlustmantel darstellt. Das neue Gesetz folgt daher im Kern einem einfachem Grundgedanken, um die überschießende Tendenz von § 8c KStG zu beseitigen: Verlustvorträge gehen künftig nur dann zwingend unter, wenn neben Veränderungen auf Ebene der Anteilseiger zugleich auch strukturelle Änderungen des Geschäftsbetriebs (Gesellschaftsebene) eintreten.

Mit der Neuregelung verfolgt die Bundesregierung das erklärte Ziel, Investitionshemmnisse für junge Wachstumsunternehmen, die auf die Zuführung externen Kapitals angewiesen sind, zu beseitigen. In der Vergangenheit erwies sich gerade für sie der Wegfall von Verlustvorträgen als Wachstumshemmnis. Die Neuregelung trat rückwirkend zum 1. Januar 2016 in Kraft.

2. Eckpunkte des Gesetzes

Herzstück des neuen Gesetzes ist die Einführung des neuen § 8d KStG, der nicht genutzte Verluste trotz eines qualifizierten schädlichen Anteilseignerwechsels auf Antrag „rettet“ (sog. „fortführungsgebundener Verlustvortrag“).

(a) Antrag und Rechtsfolgen Künftig können Körperschaften entscheiden, ob nach einem qualifizierten Anteilseignerwechsel Verlustvorträge nach § 8c KStG untergehen. Wird gemeinsam mit der Steuererklärung für das Wirtschaftsjahr, in welches der qualifizierte Anteilseignerwechsel fällt, ein schriftlicher Antrag gestellt, erfolgt künftig eine gesonderte Feststellung der sog. fortführungsgebundene Verlustvortrag entsprechend § 10d Abs. 4 EStG. Künftige Gewinne sind dabei vorrangig mit dem so festgestellten fortführungsgebundenen Verlustvortrag und erst im Anschluss mit einem „normalen“ Verlustvortrag zu verwenden. Parallele Regelungen existieren für Zwecke eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrages sowie für infolge der Zinsschranke (§ 4h EStG) entstandene Zinsvorträge.

(b) Voraussetzung: Fortführung eines gleichbleibenden Geschäftsbetriebes Tatbestandlich setzt § 8d KStG voraus, dass eine Körperschaft ein- und denselben Geschäftsbetrieb in den drei Wirtschaftsjahren vor Antragstellung oder – wenn die Körperschaft vor weniger als drei Wirtschaftsjahren gegründet wurde – seit ihrer Gründung, ununterbrochen betreibt und auch nach dem Anteilseignerwechsel aufrechterhält. Ein Geschäftsbetrieb soll „die von einer einheitlichen Gewinnerzielungsabsicht getragenen, nachhaltigen, sich gegenseitig ergänzenden und fördernden Betätigungen der Körperschaft“ umfassen und „sich nach qualitativen Merkmalen in einer Gesamtbetrachtung“ bestimmen (§ 8d Abs. 1 S. 3 KStG). Die Definition zielt darauf ab, sämtliche bisherigen Aktivitäten einer Körperschaft in einem Geschäftsbetrieb zu bündeln, um einen breiten Vergleichsmaßstab für die Situation nach Eintritt eines qualifizierten Anteilseignerwechsels zu schaffen. Damit soll die Verrechnung von Verlusten aus nacheinander oder gleichzeitig betriebenen verschiedenen Geschäftsbetrieben miteinander verhindert werden.

Der so definierte Geschäftsbetrieb muss – unbegrenzt – fortgeführt werden (§ 8 Abs. 2 S. 1 KStG). Andernfalls entfällt der fortführungsgebundene Verlustvortrag, sofern die zu Grunde liegenden Verluste nicht durch (bestehende) stille Reserven gedeckt sind (§ 8d Abs. 1 S. 1 KStG). Neben einer vollständigen Einstellung der werbenden Tätigkeit soll es gleichermaßen schädlich sein, wenn die verbleibende Tätigkeit im Vergleich zur bisherigen so stark reduziert wird, dass sie nicht mehr wesentlich ins Gewicht fällt. Zudem soll eine Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb auch nicht ruhend stellen dürfen. Eine Verpachtung eines Betriebs reicht also nicht aus, um eine schädliche Einstellung eines Geschäftsbetriebs zu verhindern.

Daneben enthält das Gesetz eine Reihe von „Ersatzuntergangstatbeständen“ (§ 8d Abs. 2 S. 2 KStG): Schädlich soll insbesondere auch eine Veränderung der Zweckbestimmung eines Geschäftsbetriebs oder die Aufnahme eines weiteren Geschäftsbetriebs sein. Ersteres soll der Fall sein, wenn ein Unternehmen die Branche wechselt oder den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand ändert. „Insbesondere die angebotenen Dienstleistungen oder Produkte, der Kunden- und Lieferantenkreis, die bedienten Märkte und die Qualifikation der Arbeitnehmer“ sollen herangezogen werden, um zu beurteilen, ob eine relevante Veränderung vorliegt (§ 8d Abs. 1 S. 3 KStG). Weitere Ersatzuntergangstatbestände sollen zweckwidrige Gestaltungen vermeiden: Danach soll es auch schädlich sein, wenn die Körperschaft Organträgerin wird, sich an einer Mitunternehmerschaft beteiligt oder Wirtschaftsgüter auf sie übertragen werden, die sie unter dem gemeinen Wert ansetzt. Damit soll vermieden werden, dass „betriebsfremde“ Erträge auf eine Körperschaft verlagert werden, um steuermindernd mit fortführungsgebundenen Verlustvorträgen verrechnet zu werden.

3. Bewertung

Die der Reform zu Grunde liegende Absicht, einen wirtschaftlich nicht gerechtfertigten Untergang von Verlustvorträgen zu vermeiden, ist zu begrüßen. Insbesondere junge, innovative Unternehmen können davon profitieren, Verlustvorträge nicht länger im Zuge von Kapitalmaßnahmen zu verlieren. Viele Verkäufer von Unternehmen werden begrüßen, dass der Verlustvortrag auch nach einer Transaktion vom Erwerber genutzt werden kann. Dies erlaubt es, einen Aufschlag auf den Kaufpreis zu verlangen.

Dennoch wurde das noch junge Gesetz zu Recht bereits vielfach kritisiert:

  • Sofern gegen die Regelungen zur Fortführung des verlustbringenden Geschäftsbetriebs verstoßen wird, fallen die fortführungsgebundenen Verlustvorträge vorbehaltlich der Anwendung der sog. Stille-Reserven-Klausel weg. Im Zusammenspiel zwischen der bereits bestehenden Regelung in § 8c Abs. 1 KStG und der neuen Regelung des § 8d KStG kann sogar ein erheblich höheren Verlustuntergang als bei isolierten Anwendung des § 8c KStG eintreten. Steuerpflichtigen wird insoweit also ein erhebliches Auswahlrisiko aufgebürdet. Dies dürfte Unternehmen im Falle des bloß anteiligen Verlustuntergangs (schädlicher Beteiligungserwerb im „Korridor“ zwischen 25% und 50%) womöglich veranlassen, von dem Antragsrecht nach § 8d KStG keinen Gebrauch zu machen. Sie liefen Gefahr, mehr zu verlieren als zu gewinnen.
  • Die fortführungsgebundenen Verlustvorträge stehen zeitlich unbegrenzt und damit theoretisch unendlich lange unter dem Vorbehalt einer Einstellung des Geschäftsbetriebes oder einer anderen schädlichen Veränderung.
  • Machen Unternehmen von der Neuregelung Gebrauch, müssen sie zugleich steuerliche Strukturierungshemmnisse in Kauf nehmen. Insbesondere die Möglichkeit, sich künftig unmittelbar – etwa als Joint-Venture Partner – an Personengesellschaften zu beteiligen oder mit Tochtergesellschaften eine Organschaft zu bilden, wird eingeschränkt.

Die ergänzende Neuregelung ist interessant für alle Beteiligten, die von einer Fortführung eines bestehenden Geschäfts ausgehen dürfen und aufgrund der starren Regelung in § 8c KStG mit Sicherheit Verlustvorträge einbüßen würden.