Öffentliche Aufraggeber spüren immer wieder Unsicherheit bei der Frage, ob freiberufliche Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte öffentlich auszuschreiben sind. Grund hierfür ist eine Regelungslücke. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) hatte freiberufliche Leistungen vom Anwendungsbereich der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A) ausgenommen. Mit der Veröffentlichung der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), die die VOL/A ersetzen wird, existiert nun in § 50 UVgO eine ausdrückliche Regelung zur Vergabe freiberuflicher Leistungen, deren geschätzter Auftragswert den EU-Schwellenwert von derzeit EUR 209.000,00 unterschreitet.

Eine Definition der freiberuflichen Leistungen findet sich in der UVgO allerdings ebenso wenig wie zuvor in der VOL/A. Es wird lediglich – wie schon zu § 1 Abs.1 S. 2 VOL/A – in einer amtlichen Anmerkung zu § 50 UVgO auf § 18 Abs. 1 Nr. 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) verwiesen. Zu den freiberuflichen Tätigkeiten zählt danach insbesondere die selbstständige Berufstätigkeit von Architekten und Ingenieuren.

Bisherige Rechtslage

Die VOL/A war gemäß § 1 S. 2 zweiter Spiegelstrich nicht auf die Vergabe freiberuflicher Leistungen anzuwenden – vorbehaltlich anderweitiger Regelungen im Haushaltsrecht. Auf bundesgesetzlicher Ebene ist in § 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO) normiert, dass dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. In Abschnitt III von „Anhang IV Erläuterungen zur VOL/A“ wurde dazu klargestellt, dass ein solcher Ausnahmetatbestand einer Einzelfallprüfung bedarf. Es könne jedoch davon ausgegangen werden, so heißt es dort weiter, dass freiberufliche Leistungen den Ausnahmetabestand in der Regel erfüllen. Sie könnten daher grundsätzlich freihändig vergeben werden. Dabei kann aus Sicht der Autorinnen in gewissen Fällen ausnahmsweise auch die Verhandlung mit nur einem Bieter in Betracht kommen. Dies beispielsweise dann, wenn Planungsverträge dem zwingenden Preisrecht der HOAI unterliegen sowie nach den HOAI-Mindestsätzen zu vergüten sind und keine – oder zumindest keine wesentlichen – zusätzlichen Leistungen vereinbart wurden. Dem Wettbewerbsgebot entspräche es dabei, die Aufträge ohnehin möglichst zu streuen, so dass der Kreis der geeigneten Bieter ständig gewechselt wird.

Auf landesgesetzlicher Ebene existieren zu § 55 BHO wortgleiche Vorschriften in den Haushaltsordnungen, die öffentliche Ausschreibungen vorsehen (vgl. jeweils § 55 bzw. Art. 55 der jeweiligen LHO). Zusätzlich wurden in den Bundesländern teilweise spezielle Regelungen zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen geschaffen; beispielsweise in der Beschaffungsordnung von Hamburg. Die Oberste Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern hat sogar ein eigenes Vergabehandbuch für freiberufliche Leistungen (VHF) entwickelt und deren Anwendung für die bayerische Staatsbauverwaltung als verpflichtend erklärt.

Zukünftige Rechtslage

Maßgebend ist die UVgO, die aber erst in Kraft tritt, sobald der Bund in seinen Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung und die Länder in ihren landesrechtlichen Regelungen einen entsprechenden Anwendungsbefehl geben. Der Bund hat die entsprechenden Änderungen der §§ 30 HGrG und 55 BHO im Rahmen des Gesetzes zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems bereits auf den Weg gebracht. Diese Änderungen und die Änderungen zur Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 55 BHO sollen noch vor der Sommerpause in Kraft treten.

Nach § 50 UVgO sind öffentliche Aufträge über freiberufliche Leistungen grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei sei so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Übernommen wurde damit die Regelung in Nummer 2.3 der alten Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO – ähnliche Bestimmungen finden sich teils auch auf Landesebene.

Daneben regelt § 52 UVgO, dass Planungswettbewerbe, insbesondere auf dem Gebiet des Bauwesens, durchgeführt werden können. Bei Architekten- und Ingenieurleistungen – so die Erläuterungen des BMWi zur UVgO vom 2. Februar 2017 (BAnz. AT vom 07.02.2017 B1, ber. BAnz. AT 08.02.2017 B1) – dienen Planungswettbewerbe dem Ziel, alternative Vorschläge für Planungen auf der Grundlage veröffentlichter einheitlicher Richtlinien zu erhalten. Sofern sich ein Auftraggeber bei diesen Leistungen für einen Planungswettbewerb entscheidet, muss er daher bei seiner Durchführung die Richtlinien für Planungswettbewerbe (RPW) oder vergleichbare Richtlinien anwenden. Das Verfahren des Planungswettbewerbs ist in der UVgO selbst nicht geregelt, auch nicht durch Verweis auf die einschlägigen Vorschriften für den oberschwelligen Bereich in § 78 ff. VgV. Das schließt aber nicht aus, ggf. die Inhalte dieser Vorschriften entsprechend heranzuziehen. Anzumerken bleibt, dass Planungswettbewerbe nicht den Verfahrensarten im Vergabeverfahren zuzuordnen sind. Es handelt sich dabei vielmehr um Auslobungsverfahren, die vor oder ohne Vergabeverfahren ausgerichtet werden.

Auslegung der Verpflichtung zum Wettbewerb

Für die Praxis wird entscheidend sein, ob durch die Verpflichtung nach § 50 UVgO, „grundsätzlich“ im Wettbewerb zu vergeben, die Wahl der Verhandlungsvergabe mit nur einem Bieter im Regelfall ausgeschlossen ist. In einem frühen Entwurf der UVgO (E-UVgO) waren dazu noch zwei Regelungen enthalten, die aber bereits mit der Entwurfsfassung von Januar 2017 entfallen sind. So hieß es in § 8 Abs. 4 Nr. 4 E-UVgO, dass freiberufliche Leistungen im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden können. Zudem erlaubte es § 12 Abs.3 E-UVgO, bei freiberuflichen Leistungen, die nach einer verbindlichen Gebühren- oder Honorarordnung abgerechnet werden, im Rahmen einer Verhandlungsvergabe auch nur ein einziges Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes oder zur Teilnahme an Verhandlungen aufzufordern.

Aus der Streichung dieser Regelungen lässt sich indes nur schließen, dass der Gesetzgeber dem öffentlichen Auftraggeber diese Verfahrenserleichterung nicht ungesehen zur Verfügung stellen wollte. So lässt auch der § 50 UVgO mit der Regelung Spielraum, dass auch freihändige Vergaben zwar „grundsätzlich“, aber eben nicht ausschließlich, im Wettbewerb zu erfolgen haben. Danach bleibt es im Ausnahmefall zulässig, auch die Verhandlungsvergabe mit nur einem Bieter zu wählen, wobei Ausnahmen stets eng zu verstehen sind. Voraussetzung dafür ist eine eingehende Begründung, die gemäß § 6 UVgO zu dokumentieren ist, weshalb im betreffenden Ausnahmefall eine wettbewerbliche Vergabe nicht in Betracht gekommen ist.

Danach bleibt abzuwarten, ob und inwieweit sich für freiberufliche Leistungen in der Praxis Spielräume für Verhandlungsvergaben bieten und wie diese Spielräume aufgrund etwaiger Klagen von Bietern, die sich durch die Wahl einer Verhandlungsvergabe benachteiligt fühlen, ggf. gerichtlich eingegrenzt werden. Zwar sieht die UVgO − wie bisher für den unterschwelligen Bereich − keinen vergaberechtlichen Primärrechtsschutz vor. Möglich bleiben aber zivilgerichtliche Klärungen im Verfahren auf einstweilige Verfügung (§ 935 ZPO) und bei Klagen auf Schadenersatz.