Cons. Stato, Sez. V. n. 4077/2017

Il vecchio articolo 38 del Codice appalti – oggi novellato dall’articolo 80 del nuovo Codice – prevedeva l’esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche allorché particolari soggetti (soci, amministratori, direttore tecnico, etc.) fossero incappati in reati penali tali da incidere sulla moralità professionale. In fase di partecipazione dunque il soggetto interessato era (ed è) tenuto a rendere dichiarazione circa l’assenza di condanne penali.

La Sentenza prende in considerazioni l’ipotesi del “socio” e del corrispettivo obbligo di dichiarazione. In particolare afferma senza mezzi termini il Consiglio di Stato che tale obbligo comunicativo ricade non solo in capo al socio di maggioranza “diretto”, ma anche nei confronti di quello “indiretto” o “derivato” in ragione di partecipazioni societarie incrociate. Si spiega meglio.

Nel caso di specie la società aggiudicataria – società per azioni – risultava partecipata con la minoranza dell’1% da una persona fisica (gravata da numerosi precedenti penali), e per il 99% da una Holding a responsabilità limitata. Il socio di maggioranza (la Holding, dunque), a sua volta, risultava partecipata al 100% da una S.A.S. (società in accomandita semplice) il cui amministratore era il medesimo socio di minoranza (persona fisica) della aggiudicataria. In pratica – e di fatto – l’amministratore della S.A.S. (ultimo anello della catena) rappresentava, per il tramite delle partecipazioni incrociate, il vero socio di maggioranza, pur non volendo egli formalmente comparire.

La “battaglia legale” volta a dirimere la questione veniva portata avanti dalla stessa ANAC la quale, sollecitando ed ottenendo la revoca della attestazione SOA della società, era riuscito a provare che il socio di maggioranza di fatto fosse riconducibile proprio alla persona fisica gravata, appunto, da numerosi precedenti penali.

Il Consiglio di Stato ha letteralmente sposato la prospettazione ANAC confermando che è obbligo di provvedere alle dichiarazioni in ordine ai reati ostativi anche da parte di chi, pur risultando socio di minoranza di una società partecipante a pubblica gara, ne detenga comunque il controllo indiretto attraverso un gioco di partecipazioni societarie (così detto approccio sostanzialistico).