De Alternative Investment Fund Managers Directive (2011/61/EU, hierna de Richtlijn) introduceert geharmoniseerde regels voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen. De term alternatieve beleggingsinstelling is enigszins verwarrend. De term lijkt te duiden op exotische beleggingsvehikels terwijl de Richtlijn juist tot doel heeft alle collectieve beleggingsvehikels onder toezicht te stellen (met uitzondering van instellingen voor collectieve belegging in effecten). De implementatie van de Richtlijn zal een grote verandering teweegbrengen voor het toezicht op beleggingsinstellingen in Nederland. De lidstaten van de Europese Unie dienen de Richtlijn voor 22 juli 2013 te implementeren in de nationale regelgeving. Het is de verwachting dat Nederland deze deadline gaat halen.

Huidige regime

In Nederland bestaat er een nationaal regime voor beleggingsinstellingen. Het nationale regime zal als gevolg van de implementatie van de Richtlijn drastisch worden gewijzigd. Een beleggingsinstelling onder het nationale regime is een vehikel dat gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Het is verboden in Nederland rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden zonder een vergunning. Daarnaast dient een beleggingsinstelling aan doorlopende verplichtingen te voldoen om de vergunning te behouden.

Er bestaan onder het nationale regime zeer bruikbare vrijstellingen die ertoe hebben geleid dat veel beleggingsinstellingen niet onder toezicht staan. Er gelden onder meer vrijstellingen voor aanbiedingen van deelnemingsrechten (i) aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers; (ii) aan minder dan 100 personen; (iii) met een tegenwaarde van ten minste € 100.000 euro per deelnemer (voorheen € 50.000).

Het nationale regime is niet van toepassing op instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) omdat deze instellingen reeds op Europees niveau zijn gereguleerd (Richtlijn 2009/65/EG). Een icbe is een beleggingsinstelling die de risico’s van de beleggingen dient te spreiden en slechts in bepaalde effecten en financiële activa mag beleggen. Daarnaast heeft een icbe een open-end structuur, hetgeen inhoudt dat de rechten van deelneming op verzoek van de houders direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald ten laste van de activa van deze instellingen.

Aanleiding Richtlijn

De financiële crisis heeft inzichtelijk gemaakt dat talrijke strategieën van bepaalde beheerders van beleggingsinstellingen aanzienlijke risico’s kunnen meebrengen voor beleggers, andere marktdeelnemers en markten. Het doel van de Richtlijn is het introduceren van geharmoniseerde vereisten voor de vergunningverlening aan en het toezicht op beheerders van beleggingsinstellingen. Hiermee wordt beoogd de risico’s voor de beleggers en markten in de Europese Unie te beperken.

Een eerste concept van de Richtlijn was al in 2009 beschikbaar. Sindsdien is de reikwijdte aanzienlijk uitgebreid. In eerste instantie zou de Richtlijn slechts hedge fondsen reguleren maar nu vallen in beginsel alle collectieve beleggingsvehikels onder het bereik van de Richtlijn voor zover zij rechten van deelneming aanbieden aan professionele beleggers. De Richtlijn is op 8 juni 2011 aangenomen door het Europees Parlement en de Europese Raad.

Alternatieve beleggingsinstelling

De Richtlijn richt zich vrijwel uitsluitend tot de beheerder van een beleggingsinstelling. De beheerder is degene die de feitelijke beslissingen neemt met betrekking tot de beleggingsinstelling en bij de beheerder vinden de daadwerkelijke activiteiten plaats. De Richtlijn is in beginsel van toepassing op alle beheerders die één of meerdere alternatieve beleggingsinstellingen beheren en/ of deelnemingsrechten in deze beleggingsinstellingen aanbieden aan professionele beleggers. Een alternatieve beleggingsinstelling betreft een instelling voor collectieve belegging, die bij een reeks beleggers kapitaal ophaalt om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid, in het belang van deze beleggers te beleggen. Er wordt belegd voor het collectief, de opbrengst komt ten goede aan de deelnemers gezamenlijk. Icbe’s vallen buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn. De meeste Nederlandse beleggingsinstellingen zullen een alternatieve beleggingsinstelling zijn.

Vergunning en doorlopende verplichtingen

Op grond van de Richtlijn mag een beheerder niet zonder vergunning een alternatieve beleggingsinstelling beheren en/of mag de beheerder geen deelnemingsrechten daarin aanbieden aan professionele beleggers. Nederland heeft ervoor gekozen om deze verbodsbepaling ook van toepassing te laten zijn op aanbiedingen aan niet-professionele beleggers. Een beheerder dient aan verscheidene eisen te voldoen om een vergunning te verkrijgen. In Nederland dient de vergunning te worden aangevraagd bij de Autoriteit Financiële Markten. Er zijn eisen op het gebied van het minimumkapitaal, betrouwbaarheid en geschiktheid van de dagelijkse beleidsbepalers en beheerste en integere bedrijfsvoering. Daarnaast gelden er doorlopende eisen met betrekking tot belangenconflicten, hefboomfinanciering, de aanstelling van een bewaarder, uitbesteding door beheerder of bewaarder, risico- en liquiditeitsbeheer, beloningsbeleid, waardering van de activa en transparantie.

Nederlandse beleggingsinstellingen zullen hun structuur moeten aanpassen om te voldoen aan de vereisten die de Richtlijn met zich meebrengt. In het bijzonder beleggingsinstellingen die onder het huidige nationale regime gebruik konden maken van een vrijstelling zullen een enorme slag moeten maken.

Europees paspoort

Naast de vergaande verplichtingen die de Richtlijn met zich meebrengt, creëert de Richtlijn ook de mogelijkheid tot een Europees paspoort. Indien een beheerder een vergunning heeft verkregen op grond van de Richtlijn, is het de beheerder - na het doorlopen van een notificatieprocedure - toegestaan om (i) deelnemingsrechten aan te bieden aan professionele beleggers in een andere lidstaat; en/of (ii) beheersactiviteiten te verrichten ten aanzien van een alternatieve beleggingsinstelling die gevestigd is in een andere lidstaat zonder dat de beheerder hiervoor een vergunning in deze andere lidstaat nodig heeft. Het Europees paspoort wordt als één van de grootste voordelen van de Richtlijn beschouwd.

Vrijstellingen en uitzonderingen

In tegenstelling tot het huidige nationale regime bestaat er onder de Richtlijn maar een beperkt aantal vrijstellingen. Er gelden onder meer vrijstellingen voor holdings, pensioenfondsen, beheerders die alternatieve beleggingsinstellingen beheren waarin uitsluitend wordt belegd door groepsmaatschappijen (mits dit niet zelf alternatieve beleggingsinstellingen zijn), nationale, regionale en lokale overheden van de lidstaten en organen of andere instellingen die fondsen ter ondersteuning van sociale zekerheids- en pensioenstelsels beheren. Family offices en joint ventures vallen in beginsel ook buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn.

Verlicht regime

Kleine beheerders kunnen gebruik maken van een verlicht regime (de de minimis-regeling). Onder het verlichte regime is er geen vergunning benodigd. Beheerders dienen zich wel te registreren bij de toezichthouder en moeten aan bepaalde informatieverplichtingen voldoen. Het verlichte regime staat open voor een beheerder die direct of indirect een alternatieve beleggingsinstelling beheert waarvan het totaal aan beheerde activa niet meer bedraagt dan (i) € 100 miljoen euro, of (ii) € 500 miljoen voor zover de beleggingsinstellingen geen gebruik maken van hefboomfinanciering en geen recht tot inkoop of terugbetaling van rechten van deelneming in de verschillende beleggingsinstellingen kan worden uitgeoefend gedurende een periode van vijf jaar vanaf het tijdstip waarop de rechten in de verschillende beleggingsinstellingen voor het eerst zijn verworven.

De Nederlandse wetgever heeft aan de toepasselijkheid van deze mogelijkheid extra voorwaarden verbonden voor zover het gaat om het aanbieden van deelnemingsrechten aan niet-professionele beleggers. De deelnemingsrechten mogen uitsluitend (i) worden aangeboden aan minder dan 150 personen; (ii) worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100.000 per deelnemer; en/of (iii) een nominale waarde per deelnemingsrecht hebben van ten minste € 100.000. Beheerders die onder het verlichte regime vallen kunnen er ook voor kiezen om zich vrijwillig te onderwerpen aan het vergunningenregime van de Richtlijn.

Overgangsregime

Er geldt een overgangsregime dat erop neerkomt dat een beheerder die vóór 22 juli 2013 een beleggingsinstelling beheert binnen een jaar een vergunningaanvraag moet hebben ingediend, te weten uiterlijk vóór 22 juli 2014. Voor een beheerder die over een vergunning beschikt onder het nationale regime houdt dit overgangsjaar in dat hij, indien hij op dat moment zijn beroep of bedrijf uitoefent, zijn bestaande vergunning op 22 juli 2014 van rechtswege over ziet gaan in een Richtlijn vergunning. Tot het moment dat de Richtlijn vergunning is verkregen rust op de beheerder een inspanningsplicht om te voldoen aan de nieuwe regels die voortvloeien uit de Richtlijn. Beheerders die closed-end beleggingsinstellingen beheren vóór 22 juli 2013 en na die datum geen bijkomende beleggingen doen, mogen deze beleggingsinstellingen blijven beheren zonder vergunning. Een beheerder die een closed-end beleggingsinstelling beheert, waarvan de inschrijving voor beleggers op rechten van deelneming in deze beleggingsinstelling vóór 22 juli 2011 gesloten is en die is opgericht voor een periode die uiterlijk 22 juli 2016 afloopt, mag deze beleggingsinstelling beheren zonder vergunning. De voornoemde beheerders dienen wel te voldoen aan bepaalde informatieverplichtingen.

Tot slot

De verwachting is dat een aanzienlijk aantal beleggingsvehikels voor het eerst onder toezicht komt te staan als gevolg van de implementatie van de Richtlijn. Het is raadzaam om bij nieuwe en bestaande beleggingsstructuren vast te stellen of deze onder de reikwijdte van de Richtlijn vallen. Er bestaat ten aanzien van bepaalde onderdelen nog onduidelijkheid over de reikwijdte van de Richtlijn en de vrijstellingen. Het is de verwachting dat er op korte termijn meer duidelijkheid komt.