Уважаемые господа,

направляем вам обзор изменений законодательства и правоприменительной практики, касающихся налогообложения операций с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами, за период весны 2014 года.

Структурно обзор состоит из наших комментариев и выдержек из соответствующих нормативных актов, разъяснений финансовых или налоговых ведомств, а также судебных решений. Наиболее существенные моменты мы отразили в своих комментариях, на прочтение которых вам понадобятся несколько минут. Если же вы захотите подробнее ознакомиться с рассмотренными правовыми позициями, реквизиты актов и ключевые цитаты приведены в конце.

Одна из самых жарких тем этой весны – налогообложение дивидендов по акциям, права по которым учитываются у депозитария.

До 2014 года дивиденды по таким акциям перечислялись эмитентом напрямую в адрес владельцев бумаг, для чего номинальный держатель (депозитарий) должен был раскрыть перед эмитентом сведения о личностях владельцев. С 1 января 2014 года необходимость в раскрытии этой информации отпала, поскольку по новым правилам (Федеральный закон от 29.12.2012 г. № 282-ФЗ) эмитент должен перечислить дивиденды на счет номинального держателя, который уже сам обязан перевести  их в адрес владельцев.

Однако эти изменения гражданского законодательства не нашли должного отражения в Налоговом кодексе: по налоговым правилам депозитарий был обязан исполнять функции налогового агента и удерживать налог, взимаемый с дивидендов, только в случае, если владельцем бумаг являлась иностранная организация (или бумаги учитывались у депозитария на счете неустановленного лица). Получалось, что  при  выплате  дивидендов  по  акциям,  учитываемым  у депозитария, владельцем которых выступала российская организация, налоговый агент отсутствовал - эмитент фактически не мог исполнить функции налогового агента, так как не обладал сведениями о том, кто является владельцем, депозитарий не имел такой обязанности в силу закона. Минфином только за эту весну было издано не менее 5 разъяснений, из которых следовало, что обязанности налогового агента в этой ситуации должен исполнять депозитарий даже в отсутствии прямой нормы на этот счет в Налоговом кодексе.

Проблема была частично решена в июне с принятием Федерального закона от 23.06.2014 № 167-ФЗ (вступил в силу с 24.06.2014 г.),  который закрепил правило о  том, что депозитарий является налоговым агентом, в том числе, и при выплате дивидендов по акциям, владельцам  которых являлись российские организации. Одновременно этим законом на депозитариев была возложена обязанность информировать налоговые органы до 31 января 2015 года обо всех случаях выплаты дивидендов по акциям в адрес российских организаций, налог по которым не был удержан (т.е. выплатам, совершенным до вступления в силу закона).

В целом, закон поспел вовремя – крупнейшие российские компании, как правило, проводят годовые собрания акционеров в июне, в течение 1,5-3 недель после этого определяется список лиц, претендующих на получение дивидендов, и 1-2 недели занимает перевод дивидендов из компании на счета депозитария. Поэтому, вполне вероятно, что дивиденды не будут обложены налогом у источника только в очень редких случаях.

Совершенно очевидно, что депозитарии, которые, в противоречии с позицией Минфина, до вступления в силу 167- ФЗ не удерживали налог при перечислении дивидендов в адрес российских компании, не могут быть привлечены к ответственности, поскольку их действия не противоречили Налоговому кодексу.

Законодательство и подзаконные акты в сфере налогообложения операций с ценными бумагами и деривативами

  1. Внесены поправки в НК, направленные на сближение правил ведения бухгалтерского и налогового учета. Некоторые из поправок могут затронуть налогообложение операций с финансовыми активами. Так, в частности,
  • из НК исключается институт "суммовых разниц". Разницы, относившиеся ранее к суммовым, теперь будут признаваться курсовыми;
  • убытки, возникающие при уступке прав требования, срок платежа по которым наступил, при применении метода начисления учитываются в составе расходов единовременно на дату уступки, а не в течение 45 дней, как это было ранее (Федеральный закон от 20.04.2014 г. № 81-ФЗ, поправки вступают в силу 1.01.2015 г.).
  1. От обложения НДС освобождены:
  • услуги клиринговой организации, связанные с лицензируемой клиринговой деятельностью, по осуществлению     функций     удостоверяющего     центра     и предоставлению своим клиентам программных и технических средств удаленного доступа к её услугам, оказываемым на товарных и валютных рынках;
  • услуги организатора торговли, связанные с лицензируемой деятельностью, по осуществлению функций удостоверяющего центра и предоставлению своим клиентам программных и технических средств удаленного доступа к его услугам, оказываемым на товарных  и валютных  рынках (Постановление Правительства РФ от 20.03.2014 г. № 212, вступает в силу 1.07.2014 г.).

Разъяснения органов исп��лнительной власти в сфере налогообложения операций с ценными бумагами и деривативами

  1. По мнению Минфина, при выплате дивидендов по акциям, выпущенным российской организацией, права по которым учитываются депозитарием-номинальным держателем, но владельцем которых является российская организация, функции налогового агента исполняет депозитарий, а не эмитент.

Несмотря на то, что напрямую в п. 7 ст. 275 НК РФ указано, что депозитарий обязан исполнять функции налогового агента только при выплате доходов иностранной организации (либо при выплате дохода по акциям, учитываемым на счете депо неустановленных лиц), Минфин разъяснил, что с учетом изменений, внесенных в гражданское законодательство (Федеральный закон от 29.12.2012 г. № 282-ФЗ, вступил в силу 1.01.2014 г.) у депозитария отсутствует обязанность по раскрытию эмитенту информации об акционерах, чьи акции учитываются у депозитария. Вследствие этого эмитент, в любом случае, при выплате дивидендов по подобным акциям не может определить, кто является владельцем акций – российская или иностранная организация, следовательно, не может рассчитать сумму налога. В качестве источника дохода должен рассматриваться депозитарий, который, по мнению Минфина, и должен исполнять функции налогового агента (письма Минфина России от 14.05.2014 г. № 03-08-13/22654, от 16.05.2014 г. №№ 03-08-05/23410, 03-08-05/23407, N 03-08- 05/23409 и др.).

Отметим также, что 23.06.2014 г. был принят Федеральный закон № 167-ФЗ, в соответствии с которым положения п. 7 ст. 275 НК РФ были изложены в новой редакции. С учетом поправок на депозитария возлагаются функции налогового агента, как при выплате дивидендов иностранной организации, так и при выплате дивидендов в пользу российской организации.

  1. При выкупе акционерным обществом собственных акций у физических лиц это общество не признается налоговым агентом по НДФЛ. В этом случае сам акционер обязан самостоятельно исчислить, уплатить и задекларировать доход, получаемый в результате выкупа (письмо Минфина России от 04.04.2014 г. № 03-04-07/15250).
  2. Промежуточные выплаты по паям закрытого паевого инвестиционного             фонда              недвижимости (ЗПИФН), принадлежащим швейцарскому налоговому резиденту, облагаются в России налогом у источника по ставке 15%. Предусмотренная российско-швейцарским налоговым      соглашением      пониженная      ставка      для налогообложения дивидендов (5%) не может быть применена, поскольку обязательным условием для её применения является наличие у получателя дивидендов доли участия в капитале компании-плательщика не менее 20%, тогда как ЗПИФН не является юридическим лицом, следовательно, не имеет уставного (складочного) капитала (письмо Минфина России от 17.04.2014 г. № 03-08-05/17565).
  3. Если физическое лицо приобретает ценные бумаги по цене ниже их рыночной стоимости, то разница между рыночной стоимостью и фактическим расходами на приобретение признается материальной выгодой, облагаемой НДФЛ. При этом если стоимость ценных бумаг выражена в иностранной валюте, то сумма фактических расходов на их приобретение определяется по курсу Банка России, действующему на день фактической оплаты бумаг.

    Вместе с тем, положения ст. 214.1 НК РФ не предоставляют налоговым органам права проводить контроль соответствия цены продажи (реализации) ценных бумаг, как обращающихся, так и не обращающихся на организованном рынке, рыночным ценам (письмо Минфина России от 17.04.2014 г. № 03-04- 06/1762).

    5. По мнению ФНС России, если физическое лицо приобретает у организации акции на условиях рассрочки оплаты (ст. 489 ГК РФ), то такую ситуацию можно рассматривать как предоставление организацией-продавцом покупателю беспроцентного займа. В этом случае у физического лица-покупателя возникает материальная выгода от экономии на процентах (пп. 1 п. 1 ст. 212 НК РФ), подлежащая обложению НДФЛ (письмо ФНС России от 04.03.2014 г. № ГД-4-3/3665@).

    6. До 01.01.2010 года организации при реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке, могли учесть в составе своих расходов затраты на приобретение таких бумаг без ограничений.  

С 01.01.2010 года (Федеральный закон от 25.11.2009 г. № 281- ФЗ) организации вправе учесть затраты на приобретение обращающихся ценных бумаг только в части, не превышающей максимальную цену сделок с такими бумагами, зарегистрированными организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки.  

Учитывая, что положения, вносящие изменения в налоговое законодательство, не могут иметь обратной силы, то в случае продажи в 2010 или последующих годах обращающихся ценных бумаг, приобретенных до 01.01.2010 года, организации вправе учесть затраты на приобретение ценных бумаг без ограничений (письмо ФНС России от 04.03.2014 г. № ГД-4- 3/3724@).

  1. Профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие дилерскую деятельность, вправе формировать в налоговом учете резерв под обесценение ценных бумаг, полученных от их предыдущего собственника при реорганизации в форме присоединения. При этом ценой приобретения таких ценных бумаг будет цена, по которой ценные бумаги были приняты к учету предыдущим собственником (письмо Минфина России от 20.05.2014 г. № 03-03-06/2/23831).

  2. Минфин России вновь разъясняет, что из п. 4 ст. 328 НК РФ, даже в его редакции, действовавшей до 1.01.2014 г. (т.е. до вступления в силу Федерального закона от 28.12.2013 г. № 420-ФЗ), следует, что при применении метода начисления проценты по любым видам долговых обязательств признаются в составе доходов (расходов) равномерно в течение всего срока действия обязательства вне зависимости от наступления срока фактической уплаты процентов (письма Минфина России от 26.03.2014 г. № 03-03-РЗ/13369, от 10.04.2014 г. № 03-03-06/1/16339)

К сожалению, мы отмечаем, что эти разъяснения, как правило, игнорируются налоговыми органами и судами. При возникновении подобного спора с налоговым органом по налоговым периодам до 2014 г. (т.е. до вступления в силу 420- ФЗ) суды, скорее всего, руководствуясь правовой позицией, сформулированной Президиумом ВАС РФ в Постановлении по делу компании "СаНиВа" (от 24.11.2009 г. № 11200/09), признают неправомерным учет в составе расходов процентов, начисленных по долговым обязательствам, если в периоде признания процентов срок исполнения обязательства по уплате    процентов     еще     не     наступил     (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 г. по делу № А40- 135396/13).

Судебная практика по вопросам налогообложения операций с ценными бумагами и деривативами

  1. До 1.01.2014 г. налоговое законодательство (п. 2 ст. 275 НК РФ) предусматривало, что при каскадной выплате дивидендов компания-плательщик дивидендов, выступающая в качестве налогового агента, при определении величины налога, подлежащего удержанию у своего акционера при выплате ему дивидендов, вправе уменьшить сумму распределяемых дивидендов на величину дивидендов, которые, в свою очередь, были получены этой компанией в текущем или предыдущем отчетном (налоговом) периоде (применение коэффициента "Д").

Конституционный Суд пришел к выводу, что отсутствуют объективные экономические различия между прибылью текущего или предыдущего периода и прибылью, полученной ранее   (за   2   года   до   её   распределения   или позднее). Следовательно, положения п. 2 ст. 275 НК РФ, даже в редакции, действовавшей до 1.01.2014 г., не исключают возможности при расчете суммы налога, подлежащего удержанию у акционера, вычитать из суммы распределяемых дивидендов дивиденды, которые были получены сами обществом в любом предыдущем налоговом периоде, а не только в периоде, непосредственно предшествующем периоду принятия   решения   о    выплате    дивидендов (определение Конституционного Суда РФ от 05.03.2014 г.

№ 590-О).

  1. При размещении облигационного займа, состоящего из определенного количества облигаций, долговое обязательство, удостоверяемое каждой из облигаций, может рассматриваться в качестве сопоставимого с долговым обязательством, удостоверяемым другой облигацией того же выпуска, если при этом выполняются условия, предусмотренные абз. 2 п. 1 ст. 269 НК РФ.

Неверной является квалификация всего облигационного займа как единого долгового обязательства, так как при выпуске и продаже облигаций заимодавцы не выражают общего волеизъявления на совместное приобретение облигаций, заявки подаются, а договоры заключаются в разное время (но в течение одного квартала). Каждый из кредиторов самостоятельно и независимо от других лиц подает заявку на покупку облигаций и �� дальнейшем отдельно совершает их покупку (постановление ФАС Северо- Западного округа от 19.03.2014 г. по делу № А56- 19907/2013).

  1. При продаже физическим лицом организации акций на условиях рассрочки платежа с установлением в договоре отдельной платы за рассрочку платежа, указанная плата должна квалифицироваться в качестве коммерческого кредита. В этом случае организация в части указанной платы должна исполнить функции налогового агента и удержать из неё и перечислить в бюджет суммы НДФЛ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.03.2014 г. по делу № А56-31378/2013).
  2. В период с 2008 по 2010 гг. общество (эмитент) разместило несколько облигационных займов. При выплате купонного дохода номинальным держателем некоторых из облигаций выступали российские банки. На момент выплаты дохода эмитентом была получена информация от депозитариев о том, что среди владельцев облигаций нет иностранных организаций. Вместе с тем при проведении проверки налоговый орган установил, что владельцами некоторых из бумаг являлись иностранные организации, и привлек эмитента к ответственности за неудержание налога у источника при выплате купонного дохода по облигациям. Суды посчитали действия налогового органа неправомерными, поскольку эмитент на момент выплаты дохода не располагал информацией о том, что среди владельцев облигаций есть иностранные организации, в отношении которых ему необходимо было исполнить функции налогового агента и удержать налог у источника (постановление ФАС Московского округа от 29.04.2014 г. по делу № А40- 90842/13).
  3. По мнению суда, конвертация акций путем их дробления не влечет для акционера формирования их новой стоимости для целей исчисления налога на прибыль, так как при конвертации отсутствует сам факт их приобретения и как следствие цена, которая, исходя из положений пункта 2 статьи 280 НК РФ, формирует расходы при их дальнейшей реализации. Таким образом, после дробления акций акционер должен в налоговом учете разделить расходы, соответствующие первоначально приобретенным акциям, между  вновь получаемыми        в         результате         конвертации акциями (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 г. по делу № А40- 174327/13).
  4. НДС, предъявленный организации при приобретении депозитарных и юридических услуг, связанных с деятельности организации по купле-продаже ценных бумаг, не подлежит вычету, а должен быть учтен в составе  расходов организации (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2014 г. по делу № А40- 150659/13).
  5. Выкуп организацией собственных облигаций у их держателя следует рассматривать  как операцию по погашению займа, привлеченного ранее путем выпуска такой облигации, а не как операцию по купле-продаже ценной бумаги. Следовательно, специальные правила определения налоговой базы по операции реализации ценных бумаг, установленные ст. 280 НК    РФ,    в     данном     случае     не     подлежат применению (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2014 г. по делу № А40- 75653/13).
  6. Сам по себе факт прекращения  сделки, предусматривающей встречную поставку валюты, неттингом (взаимозачетом) не свидетельствует о том, что реальная поставка валюты не входила в намерение сторон при заключении сделки, и не является достаточным основанием для переквалификации для целей налогообложения такой сделки в финансовый инструмент срочной сделки (расчетный форвард). Переквалификация сделок в "беспоставочные" не может быть осуществлена на основании способа исполнения сделки, квалификация сделки происходит в момент заключения соответствующего соглашения (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 г. по делу № А56-50900/2013).