Dans notre dernier billet, Plan directeur pour la consultation des Autochtones, nous avons examiné la jurisprudence récente qui concerne le bien-fondé d’une consultation des Autochtones à propos du barrage du Site C au nord de la Colombie-Britannique.

Dans ce billet, nous avons précisé à l’intention des personnes intéressées à suivre l’analyse judiciaire des divers aspects de la consultation des Autochtones, que nous publierions un billet plus détaillé et plus précis après avoir analysé la décision sur le Site C rendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique. La décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique est la décision la plus détaillée et motivée en faits de toutes les décisions rendues à propos de la consultation des Autochtones sur la question du Site C. Ce billet doit être lu parallèlement à la décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique et tous les termes y étant utilisés ont le sens qui leur est attribué dans cette décision.

Ce billet identifie les principales étapes du processus d’approbation du projet de Site C et les principales activités de consultation qui ont eu lieu à chacune des étapes et qui, d’après les conclusions de la Cour, étaient juridiquement pertinentes.

Avant tout processus d'évaluation environnementale officiel, le Site C a fait l’objet d’études et d’analyses pendant les quelque sept ans qui ont précédé le dépôt de la description du projet par BC Hydro en mai 2011.

BC Hydro a consacré la première moitié de cette période, de 2004 au milieu de 2007 environ, à sa propre étude de faisabilité du Site C et à l’évaluation de la capacité du site à répondre au mandat de service public d’approvisionnement en énergie sûre, fiable et propre à bas prix. L'étude de faisabilité a été réalisée à l'interne, mais le contexte de l'analyse en évolution du Site C par BC Hydro au cours de cette période a été rendu public au moyen du dépôt régulier de documents d'information auprès de la British Columbia Utilities Commission. Il n’y a pas eu de processus de consultation officiel des groupes autochtones pendant cette période et la Cour n'a pas suggéré qu'il aurait dû y en avoir un.

BC Hydro a commencé sa consultation officielle des groupes autochtones touchés à l'automne 2007, après qu’elle a mené à bien l'étude de faisabilité et pratiquement au moment où elle a commencé à rédiger la description du projet de Site C. Cette consultation a concerné divers groupes autochtones parties au Traité nº8 et susceptibles d'être les plus directement touchés par le projet. À ce moment, BC Hydro a également commencé à verser du financement pour la capacité aux principaux groupes autochtones touchés. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a remarqué que BC Hydro avait veillé à ce que les groupes autochtones aient accès aux renseignements importants et aient l'occasion de rencontrer des dirigeants tout au long du processus d'évaluation environnementale, notamment au cours de la rédaction et avant le dépôt de la description du projet.

En mai 2011, BC Hydro a déposé sa description de projet détaillée auprès des autorités d'étude environnementale du Canada et de la Colombie-Britannique, soit, respectivement, l'Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’« ACEE ») et l’Environmental Assessment Office de la Colombie-Britannique (la « BCEAO »). Ce dépôt a officiellement lancé le processus d'évaluation environnementale du Site C.

Pour faciliter la consultation au cours de cette étape, l’ACEE et la BCEAO ont créé un groupe de travail constitué de groupes autochtones, notamment ceux visés par le Traité nº8, et de représentants d'organismes gouvernementaux fédéraux, provinciaux, territoriaux et locaux. Le groupe de travail a participé à l’élaboration des principaux documents de cette étape de l'évaluation environnementale, notamment le projet d'entente conjointe intervenu entre les gouvernements du Canada et de la Colombie-Britannique aux fins de constitution de la commission d'examen conjoint chargé de la surveillance du processus d'évaluation environnementale. À cette étape, le mandat était l’autre principal document qui définissait la portée du processus d'évaluation sous la surveillance de la commission d'examen conjoint.

La Cour suprême de la Colombie-Britannique a conclu que les groupes autochtones avaient eu l'occasion de passer en revue et de commenter les ébauches de l'entente conjointe et du mandat pendant la période d’environ cinq mois qui a commencé en septembre 2011 et s’est terminée à la signature de ces documents en février 2012.

La signature de l'entente conjointe et l'organisation du mandat ont été suivies d’une étape d’élaboration des lignes directrices relatives à l'EIE qui déterminera la portée de l'étude d’impact environnemental (l'« EIE ») devant être rédigée et déposée par BC Hydro.

Pour élaborer les lignes directrices relatives à l'EIE, plusieurs réunions du groupe de travail et autres rencontres avec les groupes autochtones touchés ont eu lieu pendant les huit mois compris entre janvier et septembre 2012. Ces rencontres, loin d’être de simples formalités, ont été le théâtre de vives discussions à propos de la portée des lignes directrices relatives à l'EIE sur les droits conférés par le Traité nº8, des lignes directrices applicables au Site C, de la nécessité et des solutions de remplacement du Site C et, enfin, des incidences cumulatives à évaluer relativement aux barrages préexistants sur la rivière de la Paix (Peace River).

À la suite de l'approbation des lignes directrices relatives à l'EIE en septembre 2012, BC Hydro a rédigé une ébauche d’EIE à l'automne 2012, qu’elle a présentée en janvier 2013.

Principalement par l'entremise du groupe de travail, les groupes autochtones ont eu l'occasion de présenter des commentaires sur l'ébauche d'EIE de janvier à avril 2013; BC Hydro a donné suite à ces commentaires en mai 2013 et le groupe de travail s’est réuni pour faire le point sur l'EIE pendant trois jours en juin 2013. Après d'autres discussions, l’ACEE et la BCEAO ont accepté l'EIE après avoir demandé plusieurs modifications liées aux préoccupations des groupes autochtones au sujet du traitement et de l'analyse de l'opportunité du Site C, des solutions de remplacement, de l'utilisation actuelle du terrain, de l'utilisation culturelle du Site C, des questions fauniques, de la méthodologie d'évaluation des effets cumulatifs et des effets sur les droits conférés par traité.

La commission d'examen conjoint a été constituée par les gouvernements du Canada et de la Colombie-Britannique en août 2013. Elle a passé en revue l'EIE déposée par BC Hydro afin d'en vérifier l'exhaustivité et de s'assurer de sa conformité aux lignes directrices relatives à l'EIE. Les groupes autochtones ont été invités à présenter leurs commentaires, qui ont été examinés avant que la commission ne déclare que l'EIE était prête pour le commencement des audiences publiques.

Les audiences publiques devaient avoir lieu de décembre 2013 à la fin de janvier 2014 et diverses mesures ont été prises pour favoriser la participation effective des Autochtones. Avant les audiences publiques, la commission a aidé à repérer les questions à l'égard desquelles elle avait particulièrement besoin de recueillir les commentaires des Autochtones. Les audiences comprenaient un volet communautaire au sein des collectivités autochtones touchées et une séance d'une journée entière qui était consacrée à recevoir la preuve de l’impact du Site C sur les droits conférés par traité.

La Cour suprême de la Colombie-Britannique a indiqué que les groupes autochtones avaient participé activement au processus d'audience publique, qu’ils avaient déposé des documents et fait des commentaires au sujet des droits conférés par traité, de l'utilisation actuelle des terrains du Site C, des effets cumulatifs du Site C et des autres barrages de la rivière de la Paix et, enfin, de la nécessité du projet et des solutions de remplacement du projet.

Le rapport de la commission a été rendu public début mai 2014 et, avant sa publication, les groupes autochtones touchés ont été informés de certains éléments précis liés à leurs préoccupations dont il avait été tenu compte. En outre, l'ACEE et la BCEAO ont consulté les groupes autochtones à propos du processus qui suivrait les travaux de la commission et de leur participation au processus précédant le renvoi aux gouvernements du Canada et de la Colombie-Britannique.

Juste après la publication du rapport de la commission en mai 2014, l’ACEE et la BCEAO ont commencé leur consultation des groupes autochtones sur le contenu du rapport de la commission, sur l'ébauche de rapport de consultation et sur les conditions proposées qui allaient faire partie du certificat d'approbation ou de son équivalent.

Le registre de consultation des groupes autochtones touchés et les accommodements qui leur ont été accordés ou au moins proposés étaient essentiels au dossier de recommandation.

Un résumé du registre de consultation figurait dans le rapport de consultation transmis aux groupes autochtones peu après la publication du rapport de la commission en mai 2014. Le rapport de consultation a été conclu après quatre mois de pourparlers. Il contenait un résumé des aspects procéduraux et des aspects de fond de la consultation Couronne-Autochtones pendant le processus d'évaluation environnementale. Il comprenait une description des points de vue des Autochtones touchés relativement à l'impact du Site C sur leurs droits ancestraux ainsi que des modes d'atténuation ou de règlement des incidences éventuelles.

Les mesures d'accommodement proposées constituaient l’une des pièces essentielles du dossier de recommandation transmis aux ministres. Ces mesures étaient contenues dans divers documents, à savoir dans les conditions proposées du certificat d'approbation, dans plusieurs modifications ou promesses de modification du projet de Site C de la part de BC Hydro, dans les projets d’ententes sur les répercussions et les avantages et dans les ententes d’indemnisation lorsque les impacts du Site C ne pouvaient pas être évités ou suffisamment atténués.

De toute évidence, les dossiers ne seront pas tous identiques et les processus de consultation particuliers devront nécessairement être adaptés. Néanmoins, l'analyse de la Cour suprême de la Colombie-Britannique est suffisamment détaillée pour servir de plan à d’autres en ce qui concerne l’exhaustivité et le soin que les promoteurs devraient mettre à concevoir un programme de consultation des Autochtones. Certains promoteurs pourraient ne pas disposer des ressources ni de la patience et de l’orientation stratégiques de BC Hydro, qui sont nécessaires pour entreprendre un processus de consultation aussi complet. Le cas échéant, ils peuvent élaborer leur propre processus et l'exécuter à leurs propres risques. Toutefois, dans la Colombie-Britannique actuelle, la réalisation d'un projet important, dont la probabilité de répondre aux normes judiciaires sur la consultation des Autochtones est élevée, nécessitera le même degré de soin, de dévouement et de ressources que ceux déployés par BC Hydro et par les organismes gouvernementaux compétents pour terminer le Site C.