In de Real Estate Newsflash van 9 juli 2013 bespraken wij aan de hand van een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden de vraag of de exploitatie van een datacenter meer is dan het voor de verhuur ter beschikking stellen van vierkante meters vloeroppervlak. Het antwoord op deze vraag was relevant vanwege de eventuele verschuldigdheid van overdrachtsbelasting bij de verkrijging van de aandelen van de entiteit die een aantal datacenters in eigendom had.

De Rechtbank Leeuwarden beantwoordde deze vraag in de kwestie over de datacenters bevestigend door te oordelen dat de onroerende zaken werden gebezigd in het kader van de exploitatie van datacenters en daarmee een ander bedrijf werd uitgeoefend dan dat van handel in en/of exploitatie van onroerend goed. Bij de verkrijging van de aandelen van de entiteit met daarin de datacenters was derhalve geen overdrachtsbelasting verschuldigd.

De Inspecteur der Belastingen is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan en op 25 september 2013 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in deze kwestie uitspraak gedaan. Het Gerechtshof bevestigt het oordeel van Rechtbank Leeuwarden en verwijst in haar uitspraak naar de zogenaamde "Camping BV" uitspraak van de Hoge Raad d.d.19 december 2008. De Advocaat-Generaal (A-G) behandelde in deze uitspraak allereerst de exploitatie van een hotel en concludeerde dat de ondernemingsactiviteit van een hotel niet zozeer bestaat uit het te gelde maken van de onroerende zaak waarin het hotelbedrijf wordt uitgeoefend, als wel uit het aanbieden van logies en de daarbij horende verzorging, aan welke dienstverlening de exploitatie van de onroerende zaak ondergeschikt is. Zelfs in het goedkoopste hotel is de terbeschikkingstelling van de kamer ondergeschikt aan de levering van diensten als logies, bad en ontbijt. Het boeken van een hotelovernachting is (derhalve) niet hetzelfde als het huren van een onroerende zaak, aldus de A-G.(4.19).

De A-G stelde over de aankoop van de aandelen van de "Camping B.V.", waarin de camping werd geëxploiteerd, dat de vraag is of de recreatiediensten (o.a. speeltuin, sportvelden, bar, zwembad, fietsverhuur) voorop staan of het kamperen (de exploitatie van stukjes grond). De conclusie was, ter bevestiging van het oordeel van het Gerechtshof, dat de aantrekkelijkheid van de dienstverlening overwegend in de aanwezigheid van recreatieve voorzieningen (de recreatiediensten) zit waardoor de exploitatie van een camping niet wezenlijk verschilt van de exploitatie van een hotelbedrijf. De Hoge Raad nam deze conclusie over.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees in haar uitspraak over de datacenters eveneens op de diensten die naar de ruimte op de datavloer werden aangeboden en concludeerde in lijn met het hotel en de camping dat ook bij een datacenter de exploitatie van de onroerende zaak ondergeschikt is aan de dienstverlening omdat diensten worden verleend "waarvan het belang en de waarde die van het ter beschikking stellen van ruimte verre overtreffen. Deze andere diensten bestaan uit de levering van bewerkte stroom, van koeling en beveiliging van de door de klanten op de datavloer opgestelde ICT-apparatuur, daarmee de beveiliging van de data van de klanten, alsmede van verbindingen met andere datacenters en het internet. Centraal (…) staat de garantie van continuïteit van stroomvoorziening, koeling en (daarmee samenhangende) databeveiliging, zoals onder meer blijkt uit de boeteclausules in de contracten met haar klanten (…). En "In overeenstemming hiermee is de vergoeding die de klant voor de geleverde diensten betaalt, hoofdzakelijk afhankelijk van de hoeveelheid afgenomen vermogen en niet gerelateerd aan de oppervlakte van de cliënt ter beschikking gestelde ruimte op de datavloer".

Naar het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oefende de exploitant van de datacenters een bedrijf uit dat niet wezenlijk verschilt van de exploitatie van een hotelbedrijf. Bij een hotelbedrijf wordt naar de bedoeling van de wetgever een bedrijf uitgeoefend dat niet bestaat in de handel in of exploitatie van onroerende zaken en waarbij het bezit van onroerende zaken een noodzakelijkheid is voor de uitoefening van dat bedrijf. De Inspecteur der Belastingen heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof en wij zullen het verdere verloop van de procedure in de gaten houden.