Les dérogations aux règles générales d’exécution des marchés publics sont régies à l’article 9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013. Le paragraphe premier énumère les dispositions auxquelles il ne peut jamais être dérogé: il s’agit des dispositions relatives au champ d’application de l’arrêté royal ; aux dispositions relatives à la modification du marché; aux avances et aux intérêts de retard.

Ensuite, le paragraphe 2 précise que les délais de paiement et les délais de vérification ne peuvent pas être allongés, toute disposition contraire étant réputée non écrite.

À cette interdiction d’allongement des délais, deux exceptions sont dorénavant prévues : la première concerne l’allongement des délais de paiement si celui-ci est justifié par la nature particulière ou les caractéristiques du marché, et pour autant qu’il n’excède pas 60 jours. La seconde dérogation a trait au délai de vérification, si la prolongation ne constitue pas, à l'égard de l'adjudicataire, un abus manifeste.

Cette notion d’«abus manifeste» à l’égard de l’adjudicataire est nouvelle et elle est expliquée au paragraphe 3 de l’article 9. Pour déterminer si une clause contractuelle ou une pratique constitue un abus manifeste à l'égard de l'adjudicataire, tous les éléments sont pris en considération, y compris:

  • tout écart manifeste par rapport aux bonnes pratiques et usages commerciaux, contraire à la bonne foi et à un usage loyal;
  • la nature du marché;
  • la question de savoir si le pouvoir adjudicateur a des raisons objectives pour déroger au taux d'intérêt légal pour retard de paiement, au délai de vérification, au délai de paiement ou à l'indemnité pour les frais de recouvrement.

Sont notamment considérées comme manifestement abusives, les clauses contractuelles et les pratiques qui excluent le paiement d'intérêts de retard et qui excluent l'indemnisation pour les frais de recouvrement. Une telle clause est réputée non écrite.

Enfin, le paragraphe 4 reprend les règles à appliquer en cas dérogation. À l’instar de la réglementation actuelle, il ne peut être dérogé aux dispositions que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché et la liste des dispositions auxquelles il est dérogé doit figurer au début du cahier spécial des charges. En outre, toute dérogation aux articles fondamentaux (identiques à ceux prévus actuellement) doit être formellement motivée dans le cahier spécial des charges. Désormais, toute absence de motivation dans le cahier est sanctionnée par la nullité de la dérogation, sauf dans le cas d’une convention signée par les parties. Dans ce cas, les parties ont pu apprécier la portée de leur engagement, même si la dérogation n’a pas été motivée.