“Guerra Fiscal” é o termo comumente usado para tratar da disputa entre os entes federativos no que tange especialmente às práticas tributárias e políticas para atração de investimentos e negócios aos seus territórios por intermédio de vantagens tributárias ou financeiras.

De um lado, os entes concedem benefícios financeiros e tributários e, de outro, retaliam as comercializações e as prestações de serviços uns dos outros impondo aos contribuintes “sanções” quanto ao uso, direto ou indireto, dos referenciados incentivos. Para evitar o efeito deletério da briga entre os Municípios e entre os Estados, a Constituição Federal estabelece algumas regras para dar suporte ao pacto federativo.

O ano de 2016 foi marcado por passos políticos e jurisdicionais na tentativa de resolver a Guerra fiscal entre os Municípios, que certamente trazem uma nova visão para atuação dos contribuintes e dos Municípios a partir de 2017.

Em dezembro, o Senador Federal aprovou Projeto de Lei Complementar (Parecer 996 – Substitutivo da Câmara) e o Presidente da República sancionou a LC 157/16, para alterar a LC 116/03, que estabelece as regras gerais do ISS, e, também, define patamares mínimos de tributação pelos entes federativos, nos termos do que referenciado pelo artigo 88 do ADCT.

O ISS passa a ter alíquota mínima de 2%, sendo vedado conceder isenções, incentivos e benefícios tributários ou financeiros, inclusive reduções de base de cálculo ou crédito presumido. Para obrigar o cumprimento, a Lei enquadra como improbidade administrativa a edição de Lei ou Decreto dissonante do patamar dos 2%.

Essa não foi a única medida adotada pelo Poder Público para “combater” a Guerra Fiscal. Em 29 de setembro de 2016, o STF julgou a ADPF nº 190, proposta pelo GDF contra a legislação de ISS editada no Município de Poá, que excluía do preço do serviço (base de cálculo) do imposto os valores de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS/PASEP.

Segundo o Relator, Ministro Fachin, não caberia à lei municipal definir base de cálculo de imposto. Por outro lado, apesar de a legislação não ter feito qualquer redução de base ou concedido benefício fiscal, o Supremo Tribunal Federal atribuiu à Lei de Poá a subversão, por via oblíqua, do percentual mínimo de 2% de tributação municipal pelo ISS, estabelecido no art. 88 do ADCT. O Tribunal de Justiça de São Paulo, todavia, já havia julgado, adequadamente, a legislação de Poá como legítima, em sintonia com a jurisprudência do STF quanto à impossibilidade de inclusão de outros tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Existe outra Ação (ADPF) proposta contra a Lei do Município de Barueri, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, a qual estabeleceu forma de cálculo do ISS similar àquela declarada inconstitucional pelo STF, excluindo da sua base de cálculo os valores despendidos com o pagamento de outros tributos. Esta ação aguarda julgamento.

Outro ponto relevante sobre o ISS em 2016 diz respeito ao texto do Projeto aprovado pelo Senado Federal e vetado, acertadamente, pelo Presidente quanto à mudança do local de recolhimento do imposto para o Município para aquele em que localizado o tomador de serviço.

O veto foi acertado e, por isso, precisa ser mantido pelo Senado, que o analisará até março de 2017. É que os contribuintes alcançados com a então nova regra (gestores de planos de saúde, instituições financeiras e equiparadas) teriam de passar a acompanhar a legislação de mais de 5.000 (cinco mil) Municípios para operarem. O custo disso é inestimável, pois todas as companhias já estabeleceram seus negócios de acordo com a LC 116/03 e o STJ (local em que são feitas as análises dos perfis dos contratantes e tomadas as decisões sobre o firmamento dos contratos).

Apesar de as iniciativas do Judiciário e do Legislativo terem como objetivo estabilizar as disputas danosas entre os Municípios, há algumas consequências reais advindas das novas medidas, tão ou mais prejudiciais do que a “Guerra Fiscal”, as quais parecem não terem sido tratadas ou refletidas pelos poderes.

Se de um lado, fixar patamar mínimo de 2% para o ISS auxilia na preservação das bases tributárias pelos Municípios, a interpretação dada pelo STF quanto à inconstitucionalidade do afastamento de tributos da base de cálculo do referido imposto (caso do Município de Poá) implica em cobrar indevidamente imposto sobre o que não é serviço. Além disso, é muito importante que o veto do Presidente Temer seja mantido quanto à localidade do recolhimento do ISS, sob pena de, segundo a mensagem de veto, a nova regra provocar perda da eficiência de arrecadação, além de aumentar os custos dos serviços aos consumidores.

Em verdade, as medidas podem conter a “Guerra Fiscal”, mas a adoção de interpretações equivocadas de base de cálculo de imposto, como afirmou o STF, e a tributação na localidade do tomador de serviço, como pretendia o Senado Federal, pode representar a “Catástrofe Tributária para o setor de serviços”.