Comme nous le savons, c’est depuis le 12 septembre 2012 que toutes les dispositions du Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique, (« OHADA »), ci-après (« Traité de l’OHADA»)1, de ses règlements et de ses actes uniformes adoptés, (« Droit OHADA »), avant l’adhésion de la République Démocratique du Congo, (« RDC »), y sont directement applicables, comme droit positif interne en application de l’alinéa 2 de l’article 53 du Traité de l’OHADA, correspondant au soixantième jour après la date du dépôt effectif de l’instrument d’adhésion qui eut lieu le 13 juillet 2012.

En application de l’article 2 du Traité, le Droit OHADA couvre à ce jour le statut juridique des commerçants 2, le recouvrement des créances et voies d’exécution 3, les sûretés 4, le régime de redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire 5, le droit de l’arbitrage 6, le droit du travail 7, le droit comptable 8, le droit de la vente 9, le droit de transports de marchandises par route 10., le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique 11, ainsi que le droit des sociétés coopératives 12. Le Droit OHADA peut s’élargir aux nouveaux domaines du droit, ou mieux, à « toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure » ayant un rapport à l’objet du Traité.

Bien qu’à ce jour, le Droit OHADA ne contient pas encore un Acte uniforme sur la télécommunication ou sur les licences des télécommunications, les dispositions de certains actes uniformes s’appliquent immédiatement dans le secteur des télécommunications en RDC 13, susceptible non seulement de déroger, en raison de leur suprématie, aux règles juridiques édictées par le droit positif interne, mais aussi de bouleverser la politique gouvernementale de l’Etat congolais sur la cession des licences de télécommunication. D’où la question de savoir si, au regard du Droit OHADA, le principe de l’incessibilité des licences de télécommunications consacré par la loi nationale est battu en brèche avec l’adhésion de la RDC à l’OHADA.

Pour mieux répondre à la question ainsi posée, il importe de rechercher le fondement juridique de l’incessibilité des licences des télécommunications en RDC (I), de préciser la notion du fonds de commerce et son caractère cessible tel qu’organisée par le Droit OHADA (II), d’examiner la cessibilité du fonds de commerce et des éléments constitutifs du fonds de commerce tel qu’organisé par le Droit OHADA (III) afin de mieux confronter la question de principe de l’incessibilité des licences congolaises des télécommunications à celle en rapport au principe de la suprématie du Droit OHADA (IV) et au regard de la spécialité de la législation sur les télécommunications en droit commercial général de l’OHADA (V).Toute représentation ou reproduction abusive, intégrale ou partielle, sans le consentement de l’auteur, sera sanctionnée par les articles L335-2 et suivants du Code de la Propriété intellectuelle.

I. Fondement juridique de l’incessibilité des licences des télécommunications

Pour déterminer le fondement juridique de l’incessibilité des licences des télécommunications, il nous parait indiqué d’examiner les différents types de réseaux des télécommunications règlementés en RDC et les régimes d’exploitations qui leur sont applicables.

La loi n°013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications, (« Loi-cadre sur la Télécommunication »), organise trois types de réseaux de télécommunications, s’étendant sur toute l’étendue du territoire national, à savoir le réseau de référence ou réseau de base, le réseau concessionnaire des services publics et le réseau indépendant 14. Pour l’exploitation de ces trois réseaux, il est légalement organisé trois régimes d’exploitation par lesquels l’Etat congolais fait intervenir des tiers privés ou publics dans l’exploitation du service public de télécommunications. Il s’agit du régime de la concession, du régime de l’autorisation et celui de la déclaration 15.

La grande différence entre les différents régimes d’exploitation réside dans la nature des services auxquels ils donnent droit et les types de licence d’exploitation qui s’y rapportent 16. En effet, les différents régimes et les types de licence qui y sont associés sont les suivants :

  1. Le régime de concession s’établit par la concession du service public de télécommunications, moyennant l’octroi de la licence d’exploitation à la personne bénéficiaire d’une concession pour la fourniture du service téléphonique fixe et du télex, l’établissement et l’exploitation des réseaux radioélectriques ainsi que l’établissement d’un réseau des télécommunications ouvert au public.
  2. Le régime d’autorisation s’applique aux services de télécommunications autres que ceux couverts par le régime de la concession et utilise des fréquences hertziennes et à condition que la personne requérante puisse se faire délivrer, par l’Autorité de régulation, l’autorisation et le cahier des charges, après approbation du Ministre.
  3. Le régime de déclaration se rapporte aux activités de télécommunications autres que celles soumises aux deux régimes précédents, en l’occurrence la publication des listes d’abonnés à des réseaux ouverts au public, moyennant déclaration préalable à l’autorité de régulation de télécommunications laquelle donne des directives nécessaires à l’exploitation d’un tel service de télécommunications.

En réalité, ces régimes d’exploitation de réseaux de télécommunication permettent à chacun de leurs bénéficiaires de détenir des droits incorporels leurs conférents des droits d’agir dans lesdits réseaux au travers de la licence d’exploitation des télécommunications pour la concession de service public de télécommunications, de l’autorisation délivrée pour utiliser des fréquences hertziennes et de la déclaration pour notamment la publication des listes d’abonnés à des réseaux ouverts au public.

A l’état actuel de la législation congolaise sur la télécommunication, ces droits incorporels sont des biens meubles non négociables en ce qu’ils ne peuvent faire l’objet de cession, parce que délivrés en considération de la personne requérante. L’alinéa 1er de l’article 42 de la loi précitée est catégorique lorsqu’il dispose « les licences de concessions de service public de télécommunication et les autorisations délivrées en application de la loi ont un caractère personnel et ne sont pas cessibles ».

II. La Cessibilité du fonds de commerce et des éléments constitutifs du fonds de commerce dans le Droit OHADA

L’examen minutieux de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général renseigne que le fond de commerce y est défini comme étant un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle 17. Il comprend nécessairement la clientèle et l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom commerciale 18. Il peut comprendre différents éléments mobiliers, corporels et incorporels dont les licences d’exploitations 19.

Le fonds de commerce est cessible. En l’absence de cession simultanée des éléments constituant les fonds de commerce, la cession d’autres éléments, tels que les licences d’exploitation est possible. Les termes « Licence d’exploitation » n’a pas une définition restrictive. Elle se rapporte donc à toute licence ou à toute autorisation d’exploitation, même d’un service public concédé, telle que les licences d’exploitation des réseaux téléphoniques, les licences d’exploitation minières, pétrolières ou gazières. Le principe est que les licences d’exploitation, entant qu’ élément constitutif du fonds de commerce sont cessibles. Leurs cessions est gouvernées par le droit commun sur la vente, sauf si des textes spécifiques à l’exercice de certaines activités commerciales ou économique en restreignent les conditions ou soumettent la cession du fonds de commerce ou des éléments du fonds de commerce à formalités particulières, telles que l’autorisation administrative préalable, l’approbation d’une autorité administrative ou enregistrement de la cession aux registres administratives 20. Précisément, ces textes spécifiques ne consistent pas à déroger au principe de la cession des éléments du fonds de commerce, comme les licences d’exploitation et à eriger le principe de l’interdiction de la cession du fonds de commerce ou des éléments du fonds de commerce, mais plutôt en la dérogation sur le droit commun de vente, tel qu’organisé dans le code civil.

III. L’incessibilité des licences de télécommunication face à la suprématie du Droit OHADA

Lors du processus d’adhésion de la RDC à l’OHADA, certaines voix se sont levées pour affirmer la mise en échec du principe de l’incessibilité des licences de télécommunication organisée dans la Loi-cadre sur la télécommunication en raison de la suprématie des actes uniformes, en l’occurrence l’AUDCG, en ce qui concerne la cessibilité des fonds de commerce et/ou des éléments du fonds de commerce.

A l’appui de cette affirmation, ils notent que l’article 215 de la Constitution prévoit que les traités et les accords internationaux régulièrement conclus ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois. Ainsi, étant supérieur aux lois, en l’occurrence la Loi-cadre sur la télécommunication, le Traité de l’OHADA a, par ce seul fait, imposé la suprématie de ses règlements et de ses actes uniformes, dont l’AUDCG, sur tous les lois et règlements congolais. C’est ce qui ressort de son article 10 qui dispose : « Les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».

Il en résulte, en l’espèce, que le droit de l’OHADA, dès son entrée en vigueur, se substitue aux règles jadis applicables contraires au statut juridique des commerçants, les cessions du fonds de commerce et des éléments constitutifs du fonds de commerce. A ce propos, la Cour Commune de Justice et d’arbitrage (« CCJA »), a rendu deux avis consultatifs : avis consultatif n°002/99/EP du 13 octobre 1999 du gouvernement malien et l’avis consultatif n°001/2001/EP du 30 avril 2001 du gouvernement de la Côte d’Ivoire) pour réaffirmer la primauté du droit OHADA sur le droit interne des Etats parties au traité.

Dans son avis consultatif n°002/99/EP du 13 octobre 1999 , la CCJA avait confirmé le principe d’applicabilité immédiate et l’effet abrogatoire du traité et des actes uniformes sur le droit interne contraire en confirmant que « l’article 16 du projet de loi malien qui déroge à l’article 39 de l’Acte uniforme en ce qu’il édicte des conditions nouvelles, impératives et restrictives pour le bénéfice par le débiteur du délai de grâce, est contraire et incompatible avec l’article 39 de l’Acte Uniforme portant organisation des Procédures Simplifiées de recouvrement et des Voies d’Exécution 21 (AUPSRVE).»

Par ailleurs, dans l’avis consultatif n° 001/2001/EP du 30 avril 2001, la CCJA a confirmé que les dispositions de l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique étant d’ordre public et s’appliquant à toutes les sociétés commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet régissent les sociétés soumises à un régime particulier entrant dans le cadre juridique ainsi défini. Toutefois, à l’égard de ces sociétés, les dispositions législatives spécifiques auxquelles lesdites sociétés sont soumises subsistent conformément à l’article 916 alinéa 1er de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêts économiques 22 (AUDSCGIE).

Ainsi, fort de ce qui précèdent, certaines voix ont conclus qu’en conséquence de l’applicabilité immédiate et de l’effet abrogatoire de l’AUDCG , en ce qui concerne plus particulièrement la cession du fonds de commerce ou des éléments du fonds de commerce telles que les licences d’exploitation de télécommunication, l’article 42 de la Loi-cadre sur la télécommunication, fondement juridique du principe de l’incessibilité des licences de télécommunication, est réputée abrogée parce qu’elle est contraire à l’AUDCG, relativement à la préoccupation. L’Etat ne devrait plus interférer sur les transactions ou les transferts des Licences entre les opérateurs de télécommunication et les tiers.

IV. L’incessibilité des licences de télécommunication au regard de la spécialité de la législation sur les télécommunications.

Contre la thèse ci-haut développé, d’autres voix s’étaient levées pour affirmer que l’AUDGC n’abrogeait point l’article 42 de la loi-cadre sur la télécommunication en raison de sa spécialité, appliquant de ce fait l’adage « Specialia generalibus derogant (les lois spéciales dérogent aux lois générales)».

Ils justifient juridiquement leur position dans le fait que les dispositions de l’AUDGC relativement à la cession du fonds de commerce ne peuvent pas s’appliquer aux activités des télécommunications en RDC dans la mesure où, d’une part ces activités sort du champ d’application des normes OHADA en vertu de l’article 2 du Traité qui délimite ses matières et que, d’autre part aux termes de l’article 147 de l’acte uniforme précité, la cession du fonds de commerce obéit aux règles générales de la vente, sous réserve des textes spécifiques à l’exercice de certaines activités commerciales. Pour les tenants de cette thèse, l’article 42 de la loi cadre du 16 octobre 2002 sur les télécommunications en RDC est un texte spécifique aux activités de télécommunication en RDC. Il édicte que les licences de concession de service public de télécommunications ont un caractère personnel et ne sont pas cessibles.

Aussi, se servant de la partie in fini de l’avis consultatif n° 001/2001/EP du 30 avril 2001 de la CCJA, ils notent qu’en réaffirmant la primauté des actes uniformes du droit OHADA, la CCJA admet néanmoins que pour les sociétés soumises à un régime particulier les dispositions législatives spécifiques auxquelles lesdites sociétés sont soumises subsistent.

Ainsi, en combinant l’ article 147 de l’AUDCG et l’alinéa 1er de l’article 916 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêts économiques, les partisans de cette thèse soutiennent que l’article 42 de la loi-cadre sur la télécommunication en RDC est un texte spécifique soumis au régime et aux activités des services publics de télécommunication en RDC. Dès lors, l’incessibilité des licences des services publics de télécommunication congolaise faite par l’article 42 de la loi-cadre précitée ne viole pas le droit OHADA.

V. Conclusions

Nous pouvons dire pour notre part que la question de l’incessibilité des licences des télécommunications semble être résolue dans le cadre de la loi-cadre n°013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications en RDC.

Mais, en y regardant de plus près, nous estimons que l’article 42 de la loi-cadre sur les télécommunications en RDC interdisant la cession des licences des télécommunications, n’est pas un texte spécifique visé par l’article 147 de l’AUDCG qui, lui, admet le principe de cession conformément au droit commun et prévoit également la possibilité d’y déroger en organisant les ventes dans les textes spécifiques. Ce qui n’est pas le cas de l’article 42 de la loi-cadre de 2002.

A notre sens, l’article 147 ci-haut cité vise d’autres textes spécifiques que celui de l’article 42 de la loi-cadre qui interdit catégoriquement la cession des licences des télécommunications en RDC.

Devant pareille impasse, le Gouvernement de la RDC devra poser la question à la CCJA de savoir si les dispositions spécifiques de l’article 916 alinéa 1er de l’AUDSCGIE, ainsi que celles de l’article 147 de l’AUDCG sont-elles applicables aux sociétés commerciales soumises à un régime particulier, comme les sociétés des télécommunications, d’autant plus que les spécificités que le secteur des télécommunications présentent justifient des adaptations particulières, non traitées ni dans le cadre plus général de l’acte uniforme portant organisation du droit commercial générale, ni dans celui portant organisation des sûretés, encore moins dans celui relatif au droit des sociétés et du groupement d’intérêts économiques.

[1] Le Traité de OHADA, nommé par les Parties Contractantes « Traité de Port-Louis » a été signé au Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993 et est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Il a été par la suite révisé dans certaines de ses dispositions par le Traité de Québec du 17 octobre 2008.

[2] Voir l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Générale, « AUDGC », adopté par le Conseil de Ministre de l’OHADA le 17avril 1997 et entré en vigueur le 1er janvier 1998 (JO OHADA n°1 du 1er octobre 1997). Il a été révisé par le conseil de Ministres de l’OHADA du 15 décembre 2010 à Lomé et publié dans le Journal Officiel n° 23 du 15/02/2011.

[3] Voir l’ Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, adopté le 10 avril 1998 et entré en vigueur le 10 juillet 1998 (JO OHADA n°6 du 1er juin 1998).

[4] Voir l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, adopté le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1er janvier 1998 (JO OHADA n°3 du 1er juillet 1998).

[5] Cfr l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, adopté le 10/04/1998 et entré en vigueur le 1er janvier 1999 (JO OHADA n°7 du 1er juillet 1998).

[6] Voir l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage, adopté le 11 mars 1999 et entré en vigueur le 11 juin 1999 (JO OHADA n°08 du 15 mai 1999).

[7] L’Acte Uniforme relatif au droit du travail est en cour d’élaboration.

[8] Se rapporter à l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises, adopté le 22 février 2000 et entré en vigueur le 1er janvier 2001 (JO OHADA n°10 du 20 novembre 2000).

[9] Il n’existe pas encore à ce jour un Acte uniforme sur le droit de la vente.

[10] Se rapporter à l’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route Acte adopté le 22 mars 2003 et entré en vigueur le 1er janvier 2004.

[11] Se rapporter à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, adopté le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1er janvier 1998 (JO OHADA n°2, octobre 1997).

[12] Se rapporter à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, adopté le 15 décembre 2010 à Lomé (Togo) et publié dans le Journal Officiel n°23 du 15/02/2011.

[13] En RDC, le secteur des télécommunications est actuellement régi par une loi nationale particulière contenant quelques prescriptions sur la cessibilité des licences de télécommunication, à savoir la loi-cadre n°013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications.

[14] Article 9 de la loi-cadre sur la Télécommunication

[15] Article 17 de la loi-cadre sur la Télécommunication

[16] Cfr les articles 18, 19, 23, 25, 27 et 28 de la loi-cadre sur la Télécommunication

[17] Article 135 de l’AUDCG

[18] Article 136 de l’AUDCG

[19] Article 137 de l’AUDCG

[20] Articles 147 et 148 alinéa 2 de l’AUDCG

[21] Articles 39 AUPSRVE

[22] Articles 916 AUDSCGIE