A evolução tecnológica e as facilidades dela decorrentes impulsionaram o aumento das transações virtuais, movimentando a indústria de comércio eletrônico no Brasil, especialmente a partir de 2010.

Nesse contexto, alguns Estados passaram a oferecer incentivos fiscais para que as empresas do setor instalassem os centros de distribuição em seu território, acirrando a chamada guerra fiscal.

Isso porque, segundo a regra constitucional1, nas vendas interestaduais realizadas a destinatário final não contribuinte do ICMS - como pessoas físicas que adquirem produtos na Internet para consumo próprio em geral -, o imposto é recolhido integralmente para o Estado onde se localiza o centro de distribuição, após a aplicação da alíquota interna deste Estado. A repartição da arrecadação mediante aplicação da alíquota interestadual apenas ocorre quando o destinatário final for contribuinte do imposto, o que não se verifica em grande parcela das vendas do comércio eletrônico.

Atualmente, os Estados das regiões Sul e Sudeste concentram os principais centros de distribuição do País e, em razão disso, a arrecadação do ICMS nas vendas virtuais. Esse fator despertou animosidade entre os demais Estados da Federação, motivando a celebração do Protocolo ICMS nº 21 em abril de 2011 (Protocolo nº 21/11)2.

De acordo com o Protocolo, nas vendas interestaduais promovidas de forma não presencial (por meio de internettelemarketing ou showroom), o estabelecimento remetente deve recolher, na condição de substituto tributário, parte do imposto ao Estado destinatário da mercadoria, independentemente de o adquirente ser ou não contribuinte do ICMS, contrariando a Constituição.

Não bastasse a obrigatoriedade de recolhimento do imposto nas operações procedentes de Estados não signatários, o Protocolo nº 21/11 ainda condicionou a entrada da mercadoria no Estado destinatário ao recolhimento do imposto pelo remetente como medida coercitiva.

Essa disputa por arrecadação travada entre os Estados acabou prejudicando não apenas os consumidores, que ficam sujeitos ao ônus financeiro do aumento do imposto sobre o produto adquirido, mas também as empresas, que enfrentam custos e dificuldades para operacionalizar o recolhimento do imposto de acordo com a sistemática prevista no Protocolo nº 21/11.

Nesse contexto, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.628/DF, visando obter a declaração de inconstitucionalidade do Protocolo nº 21/11, diante da violação à sistemática constitucional de recolhimento do ICMS nas operações interestaduais a não contribuinte do imposto, bem como ofensa à regra do não confisco, livre tráfego de pessoas e bens, e instituição de modalidade de substituição tributária sem amparo em lei.

Ao apreciar a questão, em 19.2.2014, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão concedendo a medida liminar pleiteada para suspender os efeitos do Protocolo até julgamento final da ADI, pelo Plenário.

Segundo o relator, a Constituição Federal é clara ao determinar a aplicação tão somente da alíquota interna pelo Estado de origem sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro Estado. Portanto, não podem os Estados, diante de um cenário que não lhes favoreça, instituir novas regras de cobrança do imposto, a despeito da regra constitucional que apenas permite a aplicação da alíquota interestadual quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto.

O Ministro destacou que descabe ao Confaz ou aos entes federativos de forma isolada estipular um novo modelo de cobrança do ICMS por ausência de legitimidade para tanto. Apenas o Congresso Nacional poderia alterar essa sistemática por meio da promulgação de emendas constitucionais, como se pretende, inclusive, fazer com a Proposta de Emenda Constitucional nº 103/2011.

Como restou consignado nesta decisão, a adoção unilateral de medidas pelos Estados comprometeria a segurança jurídica e previsibilidade essenciais aos cidadãos e contribuintes em geral, que ficariam sujeitos a uma infinidade de normas esparsas.

O Ministro Fux ainda destacou que a apreensão de mercadorias pelos Estados signatários do Protocolo nº 21/11 como medida coercitiva de pagamento do imposto tem efeito confiscatório e implica restrição indevida ao livre tráfego de bens entre os Estados da Federação.  

Importante esclarecer que essa decisão surte efeitos apenas a partir do momento em que proferida, isto é, não atinge os atos pretéritos realizados em função da norma suspensa. Embora favorável aos contribuintes, a decisão foi concedida em caráter liminar e poderá ser revista pelo Plenário do STF.

Caso a decisão final do STF mantenha o entendimento manifestado pelo Ministro Luiz Fux até o momento, e dependendo dos efeitos que forem atribuídos a esta decisão –se atinge ou não os atos pretéritos–, as empresas poderão ajuizar ação para obter a devolução dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos em razão da vigência do inconstitucional Protocolo nº 21/11.