Cons. Stato, Adunanza Plenaria 5 del 19/09/2017

L’adunanza Plenaria ritorna nuovamente sull’annosa questione relativa al calcolo della soglia di anomalia dell’offerta nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, soffermandosi in particolare sul calcolo delle offerte, contenenti identici ribassi “a cavallo delle ali”.

Tale problematica, oggetto di un fervente e mai sopito dibattito giurisprudenziale, concerne l’interpretazione dell’art. 86 comma 1° del D.Lgs. 163/2006, ora trasposto nell’art. 97 comma 5 del Nuovo Codice dei Contratti.

Qualora infatti il criterio di selezione prescelto risulti quello del prezzo più basso, l’aggiudicazione deve essere disposta a favore dell’offerta che si colloca immediatamente al di sotto della cosiddetta “soglia di anomalia”, calcolata a seguito di una serie di complesse operazioni matematiche.

La prima di esse riguarda nello specifico il c.d. “taglio delle ali”, ovvero l’accantonamento delle offerte che contengono rispettivamente i maggiori ed i minori ribassi rispetto alla base d’asta, cui segue il calcolo della media aritmetica delle offerte, nonché dello scarto medio aritmetico dei ribassi, per determinare la suddetta “soglia”.

Nella gara in questione – in cui venivano presentate ben 342 offerte – la Commissione Giudicatrice si accorgeva, dietro segnalazione di una delle concorrenti, che all’interno dell’ala contenente i maggiori ribassi erano state conteggiate “separatamente” due offerte che presentavano la medesima percentuale di ribasso.

La S.A. decideva quindi – in accordo con la lettera della previsione codicistica – di annullare la precedente aggiudicazione provvisoria e di ricalcolare la predetta soglia di anomalia, accorpando questa volta in “un’unica offerta” i due ribassi identici proposti all’interno “dell’ala maggiore”.

A seguito dell’appello cautelare presentato dalla ditta immediatamente esclusa in virtù della rideterminazione della predetta soglia, la terza Sezione del Consiglio di Stato rimetteva all’Adunanza Plenaria la soluzione di due questioni interpretative, che venivano risolte in questo senso:

Ai fini del calcolo dell’anomalia dell’offerta nel caso in cui il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso:

a) il comma 1 dell’art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come "unica offerta" tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino "al margine delle ali", sia se si collochino "all’interno" di esse;

b) il secondo periodo del comma 1 dell’art. 121, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino "al margine delle ali", sia se si collochino "all’interno" di esse.