Wanneer een verliezende inschrijver vermoedt dat de winnende inschrijver niet heeft voldaan aan de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen eisen van kostendekkenheid en realistische prijsvorming, kan de verliezende inschrijver dit vermoeden laten toetsen door een rechter. Een belangrijke belemmering daarbij is de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen. Deze vertrouwelijkheid brengt met zich mee dat een verliezende inschrijver haar vermoeden nauwelijks zal kunnen onderbouwen. Zij heeft immers geen zicht op de inhoud en opbouw van de door de winnende inschrijver ingediende aanbieding. Wanneer de winnende inschrijver zich tegen dit vermoeden verweert, wordt zij op haar beurt min of meer verplicht om bedrijfs- en concurrentiegevoelige informatie prijs te geven. Desondanks besloot verliezende inschrijver Welzorg haar twijfels over de kostendekkendheid en realistische prijsvorming van winnende inschrijver Meyra voor te leggen aan de Rechtbank Amsterdam.

De feiten

In de aanbestedingsdocumenten bij deze aanbestedingsprocedure is opgenomen dat de inschrijvers dienen te zorgen voor “eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages”. In de Nota van Inlichtingen heeft de aanbestedende dienst – een achttal gemeenten – herhaald dat strategisch inschrijven alleen mogelijk is binnen de grenzen van kostendekkendheid en realistische prijsvorming.

Meyra komt als winnende inschrijver uit de bus. Bij een van de verliezende inschrijvers – Welzorg – ontstaat echter al snel het vermoeden dat Meyra geen realistische en marktconforme prijzen heeft gehanteerd. Welzorg heeft daarop een kort geding procedure opgestart.

Meyra en de gemeenten hebben in kort geding aangevoerd dat Welzorg niet inzichtelijk heeft gemaakt dat Meyra niet kostendekkend en niet realistisch zou hebben ingeschreven. Verder hebben Meyra en de gemeenten er op gewezen dat van de gemeenten niet mag worden verwacht dat zij dergelijke bedrijfseconomische keuzes van Meyra beoordelen. De gemeenten zouden daartoe onvoldoende kennis in huis hebben.

Beoordeling

De rechtbank oordeelt allereerst dat de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen, en de daaruit voortkomende belemmeringen voor de inschrijvers, de aanbestedende dienst verplichten te zorgen voor een objectieve beoordelingsprocedure. Een onderzoek naar de kostendekkendheid van de aanbiedingen dient onderdeel te zijn van deze beoordeling.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben de gemeenten niet aan deze verplichting voldaan. Zo was er allerminst sprake van een objectieve beoordelingsprocedure. Een aanbieding werd immers enkel bij twijfel geverifieerd en bevestiging van kostendekkendheid en realistische prijsvorming door de inschrijver was meer dan genoeg om de twijfels bij de gemeenten weg te nemen. Gelet op de eisen uit de aanbestedingsdocumenten hadden inschrijvers echter mogen verwachten dat de gemeenten zouden onderzoeken of de inschrijvers daadwerkelijk kostendekkend hebben ingeschreven. Het beroep op het ontbreken van de daartoe benodigde kennis bij de beoordelingscommissie brengt geen verandering in het oordeel van de rechtbank; de inschrijvers hadden er immers op mogen vertrouwen dat de beoordelingscommissie in staat was deze beoordeling uit te voeren.

Verdere gang van zaken

De rechtbank concludeert dat er op dit moment niet definitief kan worden gegund aan Meyra. De rechtbank verplicht de aanbestedende dienst allereerst om alsnog te onderzoeken of de inschrijvers kostendekkend hebben ingeschreven. Dit onderzoek mag echter niet meer worden uitgevoerd door de oorspronkelijke beoordelingscommissie, nu deze heeft verklaard dat zij onvoldoende kennis heeft om dit objectief te kunnen beoordelen. Daarbij speelt mee dat de beoordelingscommissie al een beslissing heeft gemaakt, waarbij de keuze op Meyra is gevallen. Hierdoor bestaat er een risico op favoritisme. De rechtbank verplicht de aanbestedende dienst daarom om in overleg met Meyra en Welzorg een externe deskundige te benoemen.

Conclusie

Voor inschrijvers betekent deze uitspraak dat zij zich in vergelijkbare gevallen niet direct moeten laten weerhouden om een procedure op te starten. Vanwege de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en de daaruit voortkomende belemmeringen voor inschrijvers lijkt de rechter immers minder zware eisen te stellen aan de onderbouwing van de vermoedens van de verliezende inschrijver.

De vertrouwelijkheid van de inschrijvingen betekent bovendien dat inschrijvers onvoldoende in staat zullen zijn te toetsen of inschrijvingen van concurrent-aanbieders voldoen aan de eisen uit de aanbestedingsdocumenten. Daarom worden er strengere eisen gesteld aan de wijze waarop en mate waarin aanbestedende diensten beoordelen of er sprake is van een besteksconforme inschrijving. Aanbestedende diensten dienen zich bewust te zijn van deze eisen.