Il 16 febbraio l’Avvocato Generale Whathelet (AG) ha reso note le proprie conclusioni nell’ambito del procedimento di appello davanti alla Corte di Giustizia (CdG) presentato dalla società Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) avverso l’ordinanza del Tribunale del 9 febbraio 2016 (Ordinanza), con cui era stata dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse di DEI ad ottenere una pronuncia dello stesso Tribunale sul richiesto annullamento della lettera (Lettera) in materia di aiuti di Stato inviata il 12 giugno 2014 dalla Commissione europea (Commissione) alla denunciante DEI.

Per meglio comprendere la portata del parere dell’AG, occorre ripercorrere brevemente gli eventi che hanno portato il caso davanti alla CdG. DEI è una società controllata dallo Stato greco ed attiva nella produzione di energia elettrica. In esito ad un intervento del regolatore nazionale, DEI è stata obtorto collo obbligata a fornire energia elettrica alla società Alouminion (ALM) ad una tariffa inferiore al prezzo di mercato. Dopo avere invocato l’intervento della Commissione per accertare l’aiuto di Stato illegittimo, DEI ha attivato una procedura arbitrale la quale, tuttavia, si è conclusa con un lodo che ha riconosciuto ad ALM il diritto a ricevere una tariffa inferiore a quella iniziale. DEI ha quindi insistito nel chiedere l’intervento della Commissione affinché procedesse ad accertare l’illegittimità anche di tale aiuto sotto forma di lodo (Richiesta).

A seguito della denuncia di DEI, con la Lettera la Commissione dichiarava che la Richiesta non poteva essere accolta, considerando sia la mancanza di selettività della misura, sia la non riconducibilità del lodo quale misura statale, non potendo, secondo la Commissione, lo Stato influenzare il collegio arbitrale. La Lettera era stata quindi impugnata dinanzi al Tribunale da DEI. Successivamente, con la decisione del 25 marzo 2015 (Decisione), la Commissione procedeva a dichiarare che la tariffa applicata da DEI ad ALM non è un aiuto di Stato, senza tuttavia considerare più l’imputabilità del lodo allo Stato come motivazione per tale conclusione.

In esito alla Decisione, la Commissione ha quindi chiesto al Tribunale di accertare l’assenza di interesse in capo a DEI ad ottenere una pronuncia di merito sulla Lettera, ormai, anche formalmente sostituita dalla Decisione; il Tribunale accoglieva tale impostazione, emettendo l’Ordinanza oggetto dell’appello proposto da DEI, laddove quest’ultima riteneva di avere diritto ad una pronuncia del Tribunale che annullasse la Lettera nella parte in cui riteneva che il lodo arbitrale non potesse assimilarsi ad una misura statale.

Nel parere in commento, l’AG ricorda il caso Athinaiki C-362/09 (ATH) ove la CdG, al fine di evitare possibili abusi procedurali da parte della Commissione, ha stabilito che la stessa possa revocare una decisione di archiviare un asserito aiuto illegittimo purché (i) ciò sia necessario per eliminare l’illegittimità di tale decisione e (ii) il procedimento dinanzi alla Commissione riprenda non prima della fase ove tale illegittimità si fosse verificata.

Secondo l’opinione in commento dell’AG, tuttavia, sarebbe comunque possibile per la Commissione revocare una decisione di archiviazione anche nel caso in cui questa fosse legittima, purché sia seguita da una nuova decisione: ciò si giustificherebbe in quanto l’archiviazione è un provvedimento che limita la richiesta di accertamento proposta dal denunciante il quale, quindi, non può vantare alcun legittimo affidamento su una decisione a lui sfavorevole.

Nel caso in questione, comunque, secondo l’AG ricorrerebbe anche il requisito della illegittimità della Lettera, fattispecie procedurale non prevista dal Regolamento CE n. 659/1999, e come tale non suscettibile di consolidare un legittimo affidamento in capo a DEI. Infondato sarebbe inoltre il presunto legittimo affidamento di DEI ad ottenere una pronuncia sulla imputabilità allo Stato di un lodo arbitrale: avendo la Commissione omesso di considerare tale elemento nella Decisione, è stato rimosso un elemento valutativo sfavorevole a DEI e sul quale, quindi, nessun legittimo affidamento poteva formarsi.

L’opinione in commento, che non rimarrà certamente negli annali della giurisprudenza per i suoi contenuti, cerca di fornire una motivazione sistematica ad un potere discrezionale della Commissione il cui esercizio concreto non sempre è pienamente intellegibile all’esterno. Resta ora da vedere se la CdG accoglierà tale impostazione.