1. Acuerdo Dia / Eroski

La alianza de compras acordada entre Dia y Eroski hace más de un año sigue dando de qué hablar en el sector. Mientras que la AICA ha anunciado la apertura de un expediente sancionador contra los dos grupos ante la existencia de indicios de infracción de la Ley de mejora del funcionamiento de la Cadena Alimentaria (LCA), la CNMC ha concluido que la alianza no es restrictiva de la competencia y ha archivado la denuncia que, en su día, interpuso la Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas.

Archivo de la CNMC (S/DC/0570/15)

La CNMC ha publicado recientemente su resolución de 29 de septiembre de 2016 (aquí) en la que concluye que el acuerdo de compra conjunta entre Dia y Eroski no constituye una práctica restrictiva de la competencia contraria al artículo 1 de la LDC.

La decisión de archivo se basa en que, según la CNMC, el poder de mercado alcanzado por ambas enseñas tanto en el mercado de aprovisionamiento como en el mercado descendente de distribución no es tan elevado como para plantear riesgos para la competencia.

En cuanto al mercado de aprovisionamiento, según la CNMC, el umbral del 15% sólo se superaría en un segmento del mercado de compra, distinguiendo por categoría de producto*. Por ello, entiende la CNMC que el poder de negociación que los proveedores mantienen sigue siendo suficiente para contrarrestar el refuerzo del poder de compra por parte de Dia y Eroski (de hecho, según la resolución el acuerdo sólo se habría aplicado a 20 proveedores de los 40 inicialmente previstos).

En cuanto al mercado descendente de la distribución, según un informe económico aportado por las partes del acuerdo, solo en el 40-50% de los municipios en los que se solapa la actividad de distribución minorista de bienes de consumo diario de las partes, la cuota combinada de ambas es superior al 15% y únicamente en un 0-10% de esos municipios, la cuota conjunta supera el 30%.

Además, la CNMC respalda su decisión en el hecho de que, por el momento, no se tiene constancia de que existan acuerdos similares al concluido por Dia y Eroski que pudieran, cumulativamente, suponer un refuerzo de la concentración del poder de compra, al contrario de lo que ha ocurrido en otras jurisdicciones como Francia (ver aquí).

Por otro lado, la CNMC también rechaza la posibilidad de apreciar la existencia de una infracción del artículo 2 de la LDC (prohibición de abuso de posición de dominio) o del artículo 3 de la LDC (prohibición de conductas desleales). Entiende que, del análisis de las cuotas de mercado de los operadores implicados, se desprende que Dia y Eroski no gozan de una posición de dominio. Tampoco existe afectación a la competencia en los términos del artículo 3 de la LDC.

Finalmente, no parece que la CNMC haya revisado en profundidad otros aspectos de este tipo de acuerdos que, en nuestra opinión, pueden plantear riesgos desde el punto de vista del derecho de la competencia. Estos son, (i) los intercambios de información y (ii) los incentivos de los fabricantes a igualar, al alza, los precios de venta como resultado de la suerte de cláusula de cliente más favorecido que contiene el acuerdo. Como explicábamos aquí, esa cláusula permite solicitar a los proveedores una contribución económica correspondiente a la diferencia resultante de la comparación de las condiciones de compra, referencia a referencia, entre las dos empresas. En estas circunstancias, cabe prever que ante el lógico temor de que en ejercicios futuros Dia y Eroski vuelvan a exigir contribuciones como resultado de la comparación entre los precios acordados con una y otra enseña, los proveedores intenten en la medida de lo posible evitar que estas diferencias de precios se produzcan en el futuro, lo que podría traducirse en un alineamiento –muy posiblemente al alza– de los precios de cesión de los proveedores.

La resolución pasa muy rápidamente sobre ambos aspectos –más allá de que mantiene como confidencial la mayor parte de las características del acuerdo– para concluir que, en el caso de los intercambios de información, los mecanismos de salvaguarda previstos por el acuerdo habrían permitido la estanqueidad de la información estratégica. En cuanto a los incentivos que genera, la CNMC se limita a señalar que las cláusulas de cliente más favorecido sólo plantean problemas si se adoptan en presencia de un alto grado de concentración del mercado, elemento que aquí no concurre.

En cualquier caso, la decisión de la CNMC de no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones (a pesar de que sea recurrible en sede contencioso-administrativa) supone un espaldarazo para el sector de la distribución, que ve como la CNMC se posiciona a favor de los acuerdos de compra conjunta. Habrá que ver si se produce el temido efecto dominó, esto es, una multiplicación de los movimientos similares entre otros operadores, como el que ya se ha vivido en otros países como en Francia.

Incoación de expediente sancionador AICA (Prensa)

Por el contrario, según se han hecho eco los medios de comunicación (por el momento, no hay nada publicado), la AICA sí que habría decidido incoar expediente sancionador contra Dia y Eroski por 88 y 90 infracciones de la LCA, respectivamente.

En particular, la AICA considera que existen indicios de racionales de que tanto Eroski como Dia habrían incurrido en infracciones leves recogidas en los apartados e), f) y g) del artículo 23.1 de la LCA, esto es, (i) realizar modificaciones de las condiciones contractuales que no están expresamente pactadas por las partes; (ii) exigir pagos adicionales sobre el precio pactado y (iii) exigir o revelar información comercial sensible.

Tal y como prevé el artículo 24 de la LCA, la AICA podrá sancionar esas infracciones leves con multas de hasta 3.000 euros. Sin embargo, esa sanción podría incrementarse hasta los 100.000 euros o, incluso, el millón de euros en determinados casos de reincidencia. Queda por ver si la AICA entiende que las 88 infracciones de Dia y las 90 de Eroski deben considerarse reincidencias en el sentido del artículo 24 o no. No obstante, y contrariamente a lo que ocurre con la LDC, la LCA no prevé que la AICA pueda declarar la nulidad del acuerdo.

En todo caso, y pese a que habrá que esperar al resultado final de la investigación, la simple incoación del expediente puede considerarse como una muestra de que la joven AICA tiene intención de aplicar de manera rigurosa las previsiones de la LCA.

*Al actuar de este modo, la CNMC habría revisado su postura a la hora de definir el mercado de aprovisionamiento, analizando el poder de compra de las partes por categoría de producto y no, como venía haciendo en precedentes anteriores, tomando en cuenta un único mercado de aprovisionamiento en todo el territorio nacional. Sin embargo, la CNMC no habría distinguido ese mercado de aprovisionamiento por zona geográfica.

2. Concentraciones

Comisión Europea

ABP Group / Fane Valley / Slaney (Nota de prensa)

07/10/2016. La Comisión Europea ha autorizado sin condiciones la operación consistente en la adquisición de control conjunto de las compañías irlandesas Slaney Foods JV y Slaney Proteins por parte del procesador de carne ABP Group y la empresa agroalimentaria controlada por ganaderos Fane Valley. 

Todas las empresas están presentes en el sector de compra y sacrificio de animales vivos así como en el deshuesado y procesado de carne. Sus actividades también comprenden la venta de carne fresca a distribuidores de carne (incluyendo supermercados) y a procesadores industriales de carne. Pese al solapamiento en esos mercados, la Comisión Europea ha concluido que la operación no plantea problemas de competencia ya que seguirán existiendo competidores alternativos que ejercerán suficiente presión competitiva para impedir que la entidad resultante pueda incrementar precios.

Danone /White Wave Foods (M.8150)

26/10/2016. El 26 de octubre de 2016, Danone notificó a la Comisión Europea la adquisición del fabricante de productos de origen vegetal White Wave Foods. Según la información disponible, el 25 de noviembre, Danone habría ofrecido una serie de compromisos, que no han transcendido por el momento, para obtener la autorización de la Comisión Europea. Con ello, el plazo para resolver por parte de la Comisión Europea se ha pospuesto hasta el 16 de diciembre. 

The Coca-Cola Company / Coca-Cola HBC / Neptuno Vandenys (Nota de prensa)

The Coca-Cola Company ha notificado la adquisición a Coca-Cola HBC de un 50% del capital social de la empresa lituana Neptuno Vandenys, que embotella y comercializa agua natural y saborizada. Tras la ejecución de la operación, Neptuno Vandenys pasará a estar conjuntamente controlada por The Coca-Cola Company y Coca-Cola HBC.

España

Frescos Delisano / Cárnicas Medina / Incarlopsa / Martínez Loriente (C/0795/16)

29/09/2016. La CNMC ha autorizado en primera fase la adquisición de Martínez Loriente, interproveedor de productos cárnicos de Mercadona, por parte de Incarlopsa y Frescos Delisano. La autorización de la CNMC valida la transmisión societaria de las áreas de actividad de corte y envasado de cerdo y cordero y de sacrificio y despiece de ternera a estas empresas.

Palacios / Fuentetaja (C-0789/16)

31/11/2016. Se ha publicado la resolución de la CNMC por la que se autoriza la adquisición del fabricante de productos precocinados Fuentetaja por parte de la empresa Grupo Palacios Alimentación, dedicada a la elaboración de embutidos y comida preparada.

Los mercados afectados por la operación pertenecen al sector de la comida preparada, en particular, a los mercados de ensaladas refrigeradas, pizzas refrigeradas, tortillas refrigeradas y tortillas congeladas en sus distintos canales de distribución.

No obstante, el único mercado en el que la cuota conjunta de las empresas supera el 30% es el de las tortillas refrigeradas, en el que Palacios y Fuentetaja son los principales fabricantes con marca propia (con una cuota conjunta superior al 50% en el mercado minorista en 2015).

En su resolución, la CNMC ha considerado que la operación no supone un riesgo para el mantenimiento de la competencia efectiva, teniendo en cuenta los siguientes factores: los productos de marca de distribuidor lideraron claramente el sector de tortilla refrigerada, la fidelidad del consumidor es todavía muy baja, no hay barreras significativas a la entrada y el consumidor cuenta con variadas alternativas de consumo de tortillas.

Polonia

Eurocash / Polska Dystrybucja Alkoholi (Nota de prensa)

18/10/2016. La autoridad polaca de competencia ha planteado dudas acerca de la operación consistente en la adquisición por parte del distribuidor de productos de consumo Eurocash del distribuidor mayorista de bebidas alcohólicas Polska Dystrybucja Alkoholi (PDA). Según la autoridad de competencia, la entidad resultante de la operación tendría una posición dominante en el mercado venta de alcohol a tiendas especializadas, mercado en el que no existen competidores comparables.

Alemania

Rewe / Coop (Nota de prensa)

28/10/2016. El Bundeskartellamt ha autorizado con condiciones la adquisición por parte de Rewe del distribuidor alimentario del norte de Alemania Coop. Según la autoridad alemana, la operación habría restringido la competencia en ocho mercados regionales de venta, por lo que durante el procedimiento de control de concentraciones las partes vendieron once tiendas sitas en esos mercados a Bartles Langness.

Por otra parte, la autoridad ha concluido que la operación no planteaba problemas en los mercados de compra, en la medida en que el volumen de compras de Coop apenas supone el 0,5% del total de compras del mercado de distribución alimentaria de Alemania. Además, tanto Coop como Rewe ya formaban parte de un mismo acuerdo de compra conjunta con anterioridad a la concentración, por lo que uno y otro operador no suponían verdaderas alternativas para los proveedores en el mercado.

Francia

Galeries Lafayette / Bazarchic (Nota de prensa)

2/11/2016. El 27 de septiembre, el grupo Galeries Lafayette notificó a la Autorité de la Concurrence la operación de concentración consistente en la adquisición del control exclusivo sobre Bazarchic. Ambos operadores están presentes en la venta de productos descatalogados y servicios de viaje. Sin embargo, su limitada presencia en ambos mercados ha llevado a la autoridad de competencia francesa a autorizar la operación en primera fase y sin compromisos.

Fromageries Bel / Mont Blanc Materne (Nota de prensa)

28/11/2016. Fromageries Bel, empresa especializada en el sector del queso (y, en particular, en el sector del queso en porciones) ha notificado a la autoridad francesa de la competencia la compra de Mont Blanc Materne, empresa dedicada a la producción y comercialización de compotas, mermeladas, natillas, postres a base de cereales y leche concentrada para cocinar.

Bélgica

AB InBev / Bosteels (Nota de prensa)

25/11/216. La autoridad de competencia belga ha rechazado la solicitud de medidas cautelares solicitada por la filial de Heineken Alken Maes en relación con la operación de concentración por la que AB InBev adquiere la cervecera Bosteels.

En su solicitud, Alken Maes planteaba que, a pesar de que la operación no estaba sujeta a notificación obligatoria ante la autoridad de competencia belga, su ejecución suponía un abuso de la posición de dominio de AB InBev. En particular, alegaba que la adquisición de la marca Karmeliet incrementaría su posición dominante.

No obstante, la autoridad belga ha considerado que no hay indicios de que la operación de concentración conlleve restricciones de la competencia que puedan diferenciarse del mero efecto de la concentración y que puedan ser calificadas, prima facie, como un abuso de posición dominante. La autoridad ha aclarado que en caso de que después de la concentración con la marca Karmeliet AB Inbev excluya del mercado otras cervezas competidoras en los establecimientos que venden sus marcas, tal conducta podría analizarse como una infracción de la competencia.

3. Conductas restrictivas

Investigaciones

Bulgaria

Metro Cash and Carry / Fantastico (Nota de prensa)

17/10/2016. La autoridad de competencia búlgara ha llevado a cabo inspecciones sorpresa en las oficinas de la filial del minorista alemán Metro Cash & Carry en Sofía y en las de la cadena búlgara de supermercados Fantastico para investigar posibles acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia.

Finlandia

Sokm (Nota de prensa)

11/10/2016. La autoridad finlandesa ha archivado su investigación sobre el sistema de fidelización ofrecido por la cadena de distribución alimentaria Sok. Sok tiene una cuota de más del 30% en el mercado de distribución alimentaria en Finlandia, lo que en ese país supone tener una posición de dominio. Sin embargo, el sistema de descuentos y bonus ofrecido a los consumidores no plantea problemas de competencia en la medida en que no generan una fidelidad tal que pueda implicar la exclusión de competidores de Sok del mercado.

Sanciones

Alemania

Salchichas (Nota de prensa)

19/10/2016. Una reestructuración interna del grupo Sur Mühlen Group ha permitido a dos de sus empresas evitar una multa de 128 millones de euros impuesta por el Bundeskartellamt en 2014 por su participación en el cártel de productores de salchichas. Después de recurrir las multas, los principales activos de esas dos empresas fueron transferidos a otras compañías del grupo y, posteriormente, fueron disueltas. Las empresas se han aprovechado de una laguna en la legislación alemana para no pagar la sanción.

4. Tribunales

España

ANFACO (Sentencia)

02/11/2016. La Audiencia Nacional ha confirmado la Resolución de la extinta CNC que declaró que la Asociación Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescados (ANFACO) había cometido una infracción del artículo 1 LDC consistente en la adopción de decisiones entre empresas competidoras encaminadas a paralizar temporalmente las compras de mejillón de Galicia y forzar a los productores a llegar a un acuerdo sobre las condiciones de compra.

La Audiencia Nacional confirma así que un acuerdo de boicot, en tanto que implica una coacción colectiva y un ataque a la libertad empresarial, es un acuerdo colusorio que no puede tener justificación. Ni siquiera en el caso hipotético de que lo que se pretenda conseguir sea neutralizar otro tipo de conductas anticompetitivas, como habría sucedido en el presente caso. En particular, las decisiones de ANFACO se tomaron en un contexto de conflicto con los fabricantes de mejillón en Galicia y como respuesta a prácticas que fueron declaradas anticompetitivas por la CNC en su Resolución de 26 de abril del 2011 tras la denuncia presentada contra aquéllos por la propia ANFACO.

No obstante, la Audiencia Nacional estima parcialmente el recurso de ANFACO en lo concerniente a la sanción de 2,11 millones de euros impuesta por la Resolución de la CNC, en la medida en que se determinó de acuerdo con la Comunicación de la CNC sobre el cálculo de las sanciones, declarada ilícita por el Tribunal Supremo.

Reino Unido

Detergentes (Nota de prensa)

26/10/2016. La cadena minorista francesa Casino Guichard-Perrachon ha llegado a un acuerdo con las compañías Unilever, Procter & Gamble y Henkel en relación con la reclamación de daños interpuesta ante los tribunales de Gran Bretaña sobre la base del cártel de los detergentes declarado por la Comisión Europea en 2011.

De acuerdo con la decisión de la Comisión, el cártel habría consistido en un acuerdo para la fijación de los precios de los detergentes que habría afectado ocho Estados miembro de la UE y que habría durado más de tres años, entre enero de 2002 y marzo de 2005.

Francia

Harina

8/11/2016. La Corte Suprema francesa ha confirmado en su mayor parte una decisión de la autoridad francesa de la competencia de marzo de 2012 que declaró la existencia de dos cárteles en el sector de la harina empaquetada, uno en el mercado doméstico francés y otro que habría afectado a Francia y Alemania.

Relojes de lujo

15/11/2016. Un tribunal francés ha desestimado una demanda de la tienda de relojes de lujo parisina Elysees Shopping contra Rolex Francia en la que denunciaba que Rolex habría infringido la normativa de competencia al rechazar su candidatura para incorporarse a su red de distribución selectiva.

El tribunal ha considerado que Elysees no habría probado que los criterios de selección aplicados por Rolex fueran imprecisos o discriminatorios ni tampoco que tuviera una posición dominante en el mercado de los relojes de lujo a nivel nacional.

Productos de higiene (Nota de prensa)

28/10/2016. El tribunal de apelación de París ha confirmado la infracción declarada por la autoridad francesa de la competencia en 2014 por la que impuso una multa de 951 millones a ocho compañías productoras de productos higiénicos por su participación en dos cárteles. No obstante, el tribunal habría reducido el monto total de la sanción en 2,2 millones.

Alemania

Azúcar

08/11/2016. Un tribunal de Mannheim ha acordado la tramitación de las reclamaciones de daños de seis compañías (cuatro productoras de bebidas sin alcohol, un fabricante de piensos y un productor de chocolate) contra Suedzucker, Nordzucker y Pfeifer & Langen por su participación en un cártel en el sector del azúcar que fue declarado por el Bundeskartellamt en 2014. Mannheim es la ciudad en la que una de las demandadas, Suedzucker, tiene su sede.

Estas reclamaciones se unen a las ya planteadas por otros tantos operadores afectados por el cártel y tramitadas por el mismo tribunal (entre otros, Lindt, Bauer, Vivil, Lambertz, Nestle o Goebber) (ver aquí).

Edeka /Tengelmann (Nota de prensa)

24/11/2016. De acuerdo con los medios de comunicación alemanes, las cadenas minoristas alemanas Rewe, Markant y Norma habrían accedido finalmente a retirar sus respectivos recursos contra la decisión de autorización de la adquisición de Tengelmann por Edeka, permitiendo así la conservación de 18.000 puestos de trabajo.

Rewe / Coop (Nota de prensa)

16/11/2016. De acuerdo con la prensa alemana, Edeka habría recurrido la decisión de autorización con condiciones adoptada por el Bundeskartellamt respecto de la adquisición por Rewe de las tiendas Coop (ver en este número).

5. Otros

Francia

Carrefour (Nota de prensa)

10/11/2016. El Ministro de economía francés ha demandado a Carrefour ante los tribunales mercantiles por haber llevado a cabo prácticas comerciales abusivas. La demanda se produce tras la investigación llevada a cabo por la Dirección General de Competencia del Ministerio. En particular, se considera que Carrefour habría exigido a sus proveedores descuentos adicionales de cantidad significativa sin contrapartida alguna.

Loi Sapin II (Nota de prensa)

15/11/2016. El proyecto de ley de transparencia, lucha contra la corrupción y modernización de la vida económica, que será previsiblemente aprobado en las próximas semanas, modifica las reglas aplicables a las relaciones comerciales entre profesionales en materia de plazos de pago y negociación comercial. Por lo que respecta a la negociación comercial, el proyecto introduce la posibilidad de que el contrato marco único sea plurianual, en cuyo caso los precios serán revisables. Además, se establecen dos nuevas prácticas restrictivas que podrán perseguirse de acuerdo con el severo régimen de sanciones existente en la actualidad: la imposición de sanciones por retraso en la entrega en casos de fuerza mayor; y la imposición de una cláusula de revisión de precios o de una cláusula de renegociación de los precios por referencia a uno o varios índices públicos sin relación directa con los productos o servicios contractuales.

En cuanto a los plazos de pago, la Ley Sapin II deroga el plazo de 60 días e introduce uno de 45 días desde la fecha de la emisión de la factura, con algunas excepciones. Adicionalmente, el proyecto incrementa las multas previstas en caso de violación de normas sobre plazos de pago, cuyo máximo pasa de 375.000 euros a 2 millones de euros para las personas físicas.