Na de ACM, komt ook de AFM met een procedure om boetezaken vereenvoudigd af te doen (link). Deze vereenvoudigde afdoening strekt ertoe ”de zaak voor beide partijen op een efficiënte wijze definitief af te ronden”. De vermeend overtreder moet de door de AFM verweten overtreding(en) erkennen en de daarvoor op te leggen boete accepteren en krijgt ‘in ruil hiervoor’ een boetematiging van 15% op het boetebedrag. Is dit een fair deal? Volgens Stibbe advocaten Tom Barkhuysen, Lisa van der Maden en Nikita Nowotny kunnen hier vraagtekens bij gezet worden.

Hoe verloopt de vereenvoudigde procedure?

In beginsel ziet de vereenvoudigde procedure er als volgt uit. De AFM stuurt – nadat zij onderzoek heeft gedaan naar de vermeende overtreding(en) – de vermeend overtreder een voornemen tot boeteoplegging met bijgevoegd een boeterapport. In het voornemen attendeert de AFM – indien zij de zaak hiervoor geschikt acht – de vermeend overtreder op het bestaan van de vereenvoudigde procedure. De AFM stelt de vermeend overtreder vervolgens in de gelegenheid om een zienswijze naar voren te brengen (hiermee geeft de AFM invulling aan de verplichting van artikel 4:8 Awb). In deze zienswijze kan de vermeend overtreder tevens uiten of hij interesse heeft in een vereenvoudigde afdoening van zijn zaak. Indien de AFM de vermeend overtreder in het voornemen tot boeteoplegging niet op de vereenvoudigde procedure heeft gewezen, kan de vermeend overtreder overigens ook zelf het voortouw nemen en in zijn zienswijze voorstellen om de vereenvoudigde procedure te volgen.

Indien zowel de AFM als de vermeend overtreder de zaak vereenvoudigd wil afdoen, stuurt de AFM de vermeend overtreder (i) een concept verkort boetebesluit (inclusief concept persbericht) en (ii) een ‘verklaring vereenvoudigde afdoening’, die de vermeend overtreder moet ondertekenen. In de verklaring is opgenomen dat de vermeend overtreder de overtreding(en) erkent, dat hij de daarvoor op te leggen boete accepteert, dat er voldoende toegang tot het dossier en voldoende ruimte voor hoor en wederhoor is geweest en dat hij afziet van de mogelijkheid tot bezwaar en beroep. Hier staat tegenover dat de vermeend overtreder een boetematiging krijgt van 15% op het boetebedrag dat op grond van het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 is vastgesteld. De vermeend overtreder kan hierna nog eenmalig verzoeken om aanpassing van ”feitelijke onjuistheden” in het concept boetebesluit. Op basis van de Procedure vereenvoudigde afdoening boetezaken, lijkt er in deze fase weinig tot geen ruimte meer voor inhoudelijke discussie. De AFM beziet of zij in het verzoek van de vermeend overtreder aanleiding ziet tot het aanpassen van het boetebesluit. Indien de vermeend overtreder akkoord is met het (aangepaste) concept boetebesluit, stuurt de AFM hem een definitief boetebesluit toe. Het besluit wordt dan tevens gepubliceerd, waarbij expliciet wordt vermeld dat de vermeend overtreder schuld erkent. Op het moment dat de vermeend overtreder de boete betaalt, is de zaak definitief afgerond.

Fair deal?

Is de vereenvoudigde procedure een fair deal? Hier kunnen vraagtekens bij gezet worden. Een boetematiging van 15% is niet erg genereus, zeker gelet op hetgeen hier allemaal tegenover staat. De vermeend overtreder kan weliswaar in zijn zienswijze redenen naar voren brengen, waarom hij meent dat de boete meer dan 15% gematigd moet worden, maar hij ziet – indien de AFM geen gehoor geeft aan deze redenen – af van het verder discussiëren met de AFM over de bestaande geschilpunten én van het voorleggen van deze geschilpunten aan de rechter.

In bestuurlijke boetezaken is vrijwel altijd discussie mogelijk over de hoogte van de boete, die afhankelijk is van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval, waarbij op grond van het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 en artikel 5:46 lid 2 Awb vele factoren met open normen dienen te worden betrokken (onder meer in het kader van de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid), zodat sprake is van een evenredige boeteoplegging. Recente jurisprudentie van de Afdeling leert dat in bestuurlijke boetezaken – in het voordeel van de overtreder – steeds meer rekening moet worden gehouden met de feiten en omstandigheden van het geval om zo te komen tot een evenredige boete. De vermeend overtreder heeft dan ook in een bezwaar- en beroepsprocedure veelal een reële kans om een boetematiging van (veel) meer dan 15% te bewerkstelligen.

Ook moet er niet te lichtvaardig worden gedacht over de vereiste schulderkenning. Er kleven verschillende risico’s aan het erkennen van schuld. Zo zijn er onder meer gevolgen voor toekomstige vergunningverlening (Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bibob)), risico’s ten aanzien van aansprakelijkstelling door eventuele derde partijen en reputationele risico’s.

Tot slot geeft te denken dat er geen maximum is gesteld aan de boete die opgelegd kan worden middels een vereenvoudigde procedure. Het is de vraag of een vereenvoudigde procedure zich leent voor bijvoorbeeld een miljoenenboete. Bij vermeende ernstige overtredingen waarvoor forse boetes kunnen worden opgelegd (en waar de belangen groot zijn), is het belangrijk dat het boetebesluit goed tot stand komt en getoetst kan worden door de rechter.

Al met al vragen wij ons dan ook af of de vereenvoudigde procedure wel aantrekkelijk (genoeg) is voor vermeend overtreders. Het is in elk geval belangrijk om goed advies in te winnen alvorens in te stemmen met een vereenvoudigde procedure.