Lo scorso 18 aprile 2017, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) ha concluso la sua analisi in merito alla posizione di Vivendi S.A. (Vivendi) sul mercato italiano, con riferimento alle prescrizioni dell’art. 43 comma 11 del D.lgs. 177/2005 (Testo Unico della Radiotelevisione). Tale previsione dispone che, nel settore delle comunicazioni elettroniche (SCE), le imprese che conseguono ricavi superiori al 40 per cento dei ricavi complessivi di quel settore “…non possono conseguire nel Sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10 per cento del sistema medesimo…”, sia direttamente, sia per mezzo di società controllate o collegate che agiscono nei due settori sopra richiamati.

L’esame dell’AGCOM riguarda la posizione di Vivendi per mezzo di partecipazioni possedute in Telecom e Mediaset. Dopo aver esposto i criteri per la perimetrazione dei due “sistemi” rilevanti indicati dal comma 11, l’AGCOM procede dunque nell’individuazione delle quote di Telecom e di Mediaset rispettivamente nello SCE e nel sistema integrato delle comunicazioni (SCI). In particolare, nel 2015 la quota di ricavi del settore ascrivibile a Telecom corrisponde al 55,9% dei ricavi totali generati nello SCE, superando quindi la soglia rilevante del 40% identificata dall’articolo 43 comma 11. L’esame del SIC invece rileva invece che la quota dei ricavi conseguiti da Mediaset ammonti nel 2015 al 13,3% delle risorse complessive generate nel settore medesimo, quota che risulta essere superiore al limite del 10% imposto nel caso di superamento della soglia del 40% dei ricavi nello SCE.

Al fine di accertare una violazione dell’articolo 43 comma 11 T. U. da parte di Vivendi, si è reso necessario valutare se le partecipazioni della società in Telecom e Mediaset sono tali da configurare queste ultime come società controllate o collegate. A tal fine, l’AGCOM rileva che Vivendi, al 31/12/2016, possedeva una quota pari al 23,94% delle azioni ordinarie di Telecom, attestandosi in testa alla classifica dei maggiori azionisti diretti. Con riferimento a Mediaset invece, risulta che alla stessa data Vivendi deteneva il 28,8% delle azioni ordinarie, attestandosi al secondo posto dopo Fininvest S.p.A. (38,27%).

Nelle argomentazioni proposte di fronte all’AGCOM, Mediaset ha sostenuto che la posizione di Vivendi violerebbe l’articolo 43 T.U. in virtù delle partecipazioni in Mediaset e Telecom. Secondo la ricorrente, la nozione di collegamento che deve sussistere per l’integrazione della fattispecie fa riferimento al criterio dell’art. 2359 c.c. secondo il quale è “collegata” la società nei confronti della quale l’ente che ne possiede le quote può esercitare, in virtù di tale possesso, un’influenza notevole. Tale influenza è presunta “…quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa…”, presunzione che si applica al caso concreto in virtù del fatto che Vivendi ha superato le soglie indicate dall’articolo sia in Telecom sia in Mediaset. Tale influenza, secondo Mediaset, deve essere letta in linea con lo scopo della norma e dunque nella prospettiva di impedire ex ante il rischio che un operatore possa falsare anche indirettamente gli obiettivi di pluralismo e concorrenza alla base della norma di specie. Nel caso concreto, la partecipazione di Vivendi le conferirebbe un’influenza notevole che integra pienamente la situazione di rischio per il pluralismo che l’articolo 43 comma 11 intende scongiurare.

Vivendi, nelle sue argomentazioni, ha invece sostenuto che secondo la ratio della norma in questione, la nozione di società collegate che rileva nel caso di specie non coinciderebbe con quella ex articolo 2359 c.c. ma che a riguardo sarebbero da applicare i principi del diritto societario e del diritto antitrust. Nota la società infatti che la formulazione dell’articolo 43 comma 11 T.U. pone l’accento sulla possibilità effettiva di “conseguire” un ricavo per mezzo di società collegate. Se si applica la nozione codicistica, sarebbe invece impossibile “conseguire” i ricavi delle società collegate, le quali restano entità autonome e indipendenti. La fattispecie sarebbe dunque configurata solamente nei casi di controllo esclusivo, unico caso in cui sarebbe effettivamente possibile per la società partecipante porre in essere condotte lesive della concorrenza e conseguire effettivi ricavi per mezzo della partecipata.

Secondo le valutazioni dell’AGCOM, la ricostruzione offerta da Vivendi non è condivisibile. Sottolinea infatti l’AGCOM che la consapevolezza che il settore dei media concerne l’esercizio della fondamentale libertà di informazione, ha spinto il legislatore a dettare una specifica tutela in tale settore, che si affianca a quella della tutela della concorrenza generale prevista dalla l. 287/1990 e dal codice civile. La sola disciplina antitrust non può ritenersi, nel caso di specie, sufficiente a garantire la specifica condizione di pluralismo necessaria nei mercati delle telecomunicazioni. Risulta evidente dunque, secondo l’AGCOM, la volontà del legislatore di accordare un’ampia tutela che consenta di intervenire contro qualunque posizione di forza detenuta da un’impresa operante nel settore. In questa prospettiva, non è pertanto possibile dare spazio a interpretazioni in senso restrittivo dell’articolo 43, come quelle prospettate da Vivendi nel corso del procedimento. Applicando la nozione codicistica di collegamento, l’AGCOM rileva che le partecipazioni detenute nelle due società italiane permettono senza dubbio a Vivendi di esercitare un’influenza rilevante su di esse, in virtù del peso dei propri voti in assemblea e della forza di eleggere propri amministratori.

In conclusione, l’AGCOM ha accertato l’illiceità della posizione di Vivendi, con la conseguente condanna a rimuovere tale posizione entro 12 mesi.