Vallen sms’jes en WhatsApp-berichten verstuurd vanaf een privételefoon onder de reikwijdte van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob)? Dat was kortgezegd de vraag die de Afdeling Bestuursrechtspraak van Raad van State (Afdeling) afgelopen week beantwoordde.

Op 28 november 2017 beantwoordde de Rechtbank Midden Nederland deze vraag al deels bevestigend. Deels, want de Rechtbank maakte onderscheid tussen telefoons met een abonnement op naam van het bestuursorgaan (de informatie daarop viel volgens de Rechtbank wel binnen de reikwijdte van de Wob) en privételefoons van ambtenaren en bestuurders (de informatie daarop viel volgens de Rechtbank niet binnen de reikwijdte van de Wob). Sindsdien is er veel geschreven over deze spraakmakende uitspraak. Afgelopen woensdag (20 maart 2019) heeft de Afdeling uitspraak gedaan in het aangespannen (incidentele) hoger beroep in deze zaak.

Betreffen sms’jes en WhatsApp-berichten ‘ander materiaal dat gegevens bevat’?

De reikwijdte van een Wob-verzoek is beperkt tot informatie in ‘documenten’ over een ‘bestuurlijke aangelegenheid’. Een document is in de Wob gedefinieerd als “een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat”. Hieronder vallen onder meer e-mailberichten, geluidsbanden, fotomateriaal en (andere) digitale informatie.

De Afdeling oordeelt dat sms’jes en WhatsApp-berichten vergelijkbaar zijn met e-mailberichten en stelde een gelijkenis vast qua functie en gebruik, onder meer omdat met sms’jes en WhatsApp-berichten andere documenten kunnen worden meegestuurd. Om die reden komt de Afdeling tot de conclusie dat sms’jes en WhatsApp-berichten vallen onder “ander materiaal dat gegevens bevat” en hierdoor onder het bereik van de Wob vallen.

Berust het document onder het bestuursorgaan?

Vervolgens oordeelt de Afdeling over de vraag of sms’jes en WhatsApp-berichten “berusten onder het bestuursorgaan”. De Afdeling bevestigt het oordeel van de Rechtbank, dat de techniek van opslaan van de informatie niet bepalend is voor de vraag of de Wob wel of niet van toepassing is. De Afdeling stelt daarnaast (net als de Rechtbank) dat een document (ook) ‘van’ een bestuursorgaan is, als het staat op een externe server of in de cloud. In dit kader hecht de Afdeling opvallend veel waarde aan de in de parlementaire geschiedenis opgenomen zin: “Het document moet ook bestemd zijn voor het overheidsorgaan als zodanig”. Hoewel de Afdeling vermeldt dat deze passage uit de parlementaire geschiedenis ziet op stukken die afkomstig zijn van externe adviseurs (en dus niet van ambtenaren), baseert de Afdeling zich op die passage in haar oordeel dat sms’jes en WhatsApp-berichten van ambtenaren vallen onder de term “berusten onder het bestuursorgaan”. Voor zover het sms’jes en WhatsApp-berichten op privételefoons betreft, stelt de Afdeling dat deze behoren te berusten bij het bestuursorgaan. Hierbij geldt wel de nuancering dat dit alleen zo is als de inhoud van die sms’jes en WhatsApp-berichten als een bestuurlijke aangelegenheid kwalificeert.

Welke gevolgen heeft dit voor de praktijk?

Hoewel het logisch is dat dergelijke ‘nieuwe’ communicatietechnologieën ook onder het bereik van de Wob worden gebracht, roept dit nog wel een aantal vragen op. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als een ambtenaar weigert om de opgevraagde sms’jes en WhatsApp-berichten te verstrekken? De Afdeling overweegt hierover dat bestuursorganen geen toegang hebben tot de privételefoons van ambtenaren en dat de ambtenaar die zijn privételefoon gebruikt voor het ontvangen en verzenden van sms’jes en WhatsApp-berichten over bestuurlijke aangelegenheden deze berichten naar aanleiding van een Wob-verzoek op verzoek moet overdragen aan het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan kan hiervoor werkprotocollen opstellen, aldus de Afdeling. De vraag is of het probleem hiermee is opgelost, gezien er geen enkele vorm van controle lijkt te kunnen plaatsvinden.

De Afdeling overweegt daarentegen niet expliciet hoe dit zit met betrekking tot werktelefoons die werknemers ook voor privédoeleinden gebruiken (zonder dat daar specifieke afspraken over zijn gemaakt). Daarover oordeelt de Afdeling alleen dat de berichten daarop al bij het bestuursorgaan berusten. Betekent dit dat het bestuursorgaan zichzelf toegang mag verschaffen tot deze berichten?