刑事责任作为后果最严厉的法律责任,将使涉刑企业面临“不能承受之 重”,不但商誉和商业机会受损、还将面临高额罚金,因此,企业合规工作中 应将刑事责任作为严防死守的“红线”。

然而公司作为一个拟制的法人,其意思和行为能力均依赖其代理人,也即 高管来实现。因此,对于公司高管实施的犯罪,在何种情况下当界定为高管的 个人犯罪?在何种情况下当界定为公司层面的犯罪?厘清二者关系将有助于防 范公司卷入因高管个人行为而引起的刑事纠纷。 

1. 企业刑事责任  

法人作为一种组织体,在现代经济生活中扮演着重要角色,一旦其从事犯 罪,对社会造成的危害常较自然人犯罪更大,因此,早在 19 世纪中期,英美国 家就在判例中确立了法人犯罪的处罚规则1,其后,大陆法系的日法等也正式承 认法人的犯罪主体地位,1994 年生效的《法国刑法典》更是在总则中明确规定 了法人犯罪。 

中国刑法采用的是“单位犯罪”的概念,即:公司、企业、事业单位、机 关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。 可见,中国刑法中的“单位”,较法人的概念更为宽泛:不仅包括公司、企业 等各类具有独立法律拟制人格的法人,还包括部分其他非法人组织。 

在单位犯罪中,作为犯罪主体的“单位”实际上是一个法律拟制的主体: 单位的意志必须通过单位成员来体现;单位的行为也必须由单位成员去实施。 在实务中,这个体现单位意志和实施单位行为的成员以公司高管居多。这样一 来,单位与高管之间的微妙关系,使得二者的意志与行为具有双重的可能性。

2. 企业涉刑怎么罚  

对于法人(单位)犯罪的,目前国际上主流都采取双罚制,即一方面对公 司课以刑责,其主要途径是罚金,另一方面则通过对个人判处刑期,来追究相 关个人责任。

在我国刑法下,即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 其中的“直接负责的主管人员”,是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、 纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。而 “其他直接人员”,是指单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可 以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。

3. 何时高管应为企业犯罪承担刑事责任?

3.1 对单位的犯罪行为负直接责任  

鉴于高管在单位中较高的地位,常常能体现法人意志,这决定了犯罪活动 由个人行为转化为单位行为的可能性。所以,如果公司高管对该犯罪行为负直 接责任,恐难逃代单位受罚的后果。不过值得一提的是,在单位双罚制下,高 管承担的是直接负责的主管人员的责任,有别于个人犯罪的刑事责任,通常量 刑会较轻。 

3.2 法律没有规定为单位犯罪的,追究相关行为人个人责任 

是否构成单位犯罪应当由刑法规定,如果单位实施了刑法没有规定为单位 犯罪的行为的,例如我国刑法规定贷款诈骗罪的主体只能是自然人,而事实 上,由单位实施贷款诈骗的案例并不鲜见,此时只能根据罪刑法定原则,直接 追究组织、策划、实施者的刑事责任,如单位在贷款诈骗过程中,构成其它犯 罪的,则依照相关规定处罚。 

3.3 法人变更的,追究原单位相关负责人的刑事责任  

在法人发生分立、合并或者其他资产重组,以及被依法注销、被宣告破产 等情况的,无论承受该单位权利义务的单位是否存在,均应追究原单位直接负 责主管人员和其他责任人员的刑事责任。 

4. 对于单位犯罪,高管可否“豁免”刑事责任? 

对单位具有实际支配与控制权限的高管,如果与单位实施的犯罪行为没有 直接关联,既未参与策划组织或容许单位犯罪发生,也未在事后对单位犯罪予 以追认,那么就不应当认定该高管对单位犯罪行为负责2。实务中,一般会综合 参考如下几个要素: 

(1)是否明知违法活动。但值得注意的是,“不明知”并不是指知道该 行为触犯刑律,而是指知道该行为发生的事实。同时,该“明知”的时间节点 也不限于事前已知,事中知道相关单位成员将实施或正在实施单位犯罪行为, 但容许或默许其发生,也可认为是“明知”。 

(2)对违法活动有无纵容、默许或事后追认。单位犯罪中高管的责任认 定不同与一般的自然人刑事责任的认定,纵容、默许或事后的追认,都使单位 成员的个人意志与行为转化为单位意志与行为成为可能。因此,如果高管对于 下属的违法犯罪行为,即没有参与其中,也没有纵容默许,事后也无包庇犯罪 或追认的行为,那么,在这种情况下就不应追究高管个人的责任。 

(3)有无获得犯罪活动的利益。虽然有无实际获利,并非评判刑事责任 的核心要素,但却可以反向证明高管对犯罪活动的参与程度,如果没有获得犯 罪活动的利益、也没有任何好处,那么可以间接说明高管没有主观从事违法犯 罪活动的故意。

5. 什么情况下高管的行为由企业承担刑事责任 

对于高管的犯罪行为究竟该认定为单位犯罪还是个人犯罪,需要按照主客 观一致原则,基于单位犯罪的标准进行细致区分,即:(1)是否出于为单位非 法谋利的目的;(2)是否由单位决策机构按单位决策程序作出;(3)是否以 单位的名义实施;(4)行为是否在高管的职务范围内,或者与单位业务有关; (5)违法所得利益是否归属于单位。 

公司高管利用职务权限,通过正常工作流程,代表公司做出的行为,利益 归于公司的,应当由公司承担责任。如在大多数虚开增值税专用发票犯罪���, 往往是公司主管或法定代表人指使财务人员以单位名义虚开或购买增值税专用 发票,用于入账冲抵公司成本的,利益归于公司,这种行为多被认定为单位虚 开增值税专用发票罪。 

6. 企业不应当承担刑事责任的情形

6.1 高管个人实施的侵害单位合法权益的犯罪 

例如贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金等。这类犯罪本身侵害对象是 单位,这时高管是站在单位的对立面,其所犯职务犯罪就是典型的个人犯罪, 不可能转换为单位犯罪。

6.2 刺破公司面纱 

对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的, 或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,由于不符合单 位设立的宗旨,且通常具有借此规避法律制裁的非法目的,故应按个人犯罪处 理。

6.3 盗用企业名义的犯罪 

是否以企业名义虽是判断企业是否承担刑事责任的核心要素之一,但并非 所有以企业名义实施的犯罪都是企业犯罪。1999年最高人民法院《关于审理单 位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定:“盗用单位名义实施犯罪, 违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处 罚”。所以,打着单位的幌子,利用单位名义,为个人谋取利益的不法行为, 不能认定为单位犯罪。

6.4 超出企业经营范围或业务范围

企业只对其在业务范围内或与业务相关的活动范围内的行为负责。如果公 司高管的行为与公司业务没有任何关系,则不应由单位为高管个人行为“埋 单”。当然,企业的行为不拘于在登记机关核准的经营范围,也可以超出登记 的经营范围,从事与企业的业务活动或企业人格相关的行为,但如果与企业的 业务活动并无实质的关联,则一般不应视为企业行为3。 

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