Markenhersteller haben nicht erst seit den Zeiten des Internets damit zu kämpfen, dass Originalprodukte außerhalb der von ihnen autorisierten Vertriebswege angeboten werden. Allerdings wird das Problem seitdem deutlich verschärft. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von Graumarktware.

Der Binnenmarkt des Europäischen Wirtschaftsraums macht es möglich, bestimmte Preisvorteile zu nutzen – sprich Einkauf in einem Mitgliedstaat zum gegenüber anderen Mitgliedstaaten günstigeren Einkaufspreis und Verkauf mit oder ohne Weiterreichung des Einkaufsvorteils an den Endkunden. Dies wird durch die sog. Erschöpfungsregelung ermöglicht, wonach der Vertrieb von Waren, die einmal mit Zustimmung des Rechteinhabers in den europäischen Wirtschaftsraum gegeben wurden, nicht untersagt werden kann.

Versuche der Markenhersteller, dem durch Vertriebssysteme zu begegnen, können ein probates Mittel sein, aber eben nur, wenn sich alle Vertriebspartner daran halten. Schert ein Vertriebspartner aus, sind (jedenfalls in Deutschland) Markeninhaber zunächst daran gehalten, sich an ihren vertragswidrig handelnden Vertriebspartner zu halten. Das ist dann schwierig, wenn der Vertriebsweg der fraglichen Produkte durch Sicherheitssysteme (bspw. SKU Nummern) nicht zweifelsfrei nachgezeichnet werden kann. Denn ein Auskunftsanspruch gegen den Dritten besteht zunächst grundsätzlich nicht. Weder das Vertriebssystem selbst noch der Verdacht es könnte sich um Nicht-EU-Waren handeln, können bei einem selektiven oder exklusiven Vertrieb als Rechtfertigung für einen Auskunftsanspruch so ohne weiteres herangezogen werden. Während der BGH bspw. in der Implementierung eines selektiven Vertriebssystems keinen Grund darin sieht, von der Erschöpfungslehre abzuweichen (BGH, I ZR 63/04), greift im Falle eines selektiven oder exklusiven Vertriebssystems (BGH, I ZR 52/10) eine Umkehrung der Beweislast, wonach es zunächst am Markenhersteller selbst liegt, Nachweise für seine Behauptung einer Nicht-EU-Ware zu erbringen.

Ausnahmen gibt es zunächst nur dann, wenn es z.B. zu einer Modifikation von SKU Nummern gekommen ist, da hierdurch eine Aufklärung erschwert wird. In solchen Fällen liegt ausnahmsweise eine Markenverletzung und zugleich eine Verletzung des Wettbewerbsrechts vor und dem Händler ist es nicht möglich, sich auf die Erschöpfung zu berufen (BGH I ZR 1/98). Ebenso als Ausnahme anerkannt ist das bewusste Verleiten des Vertragshändlers durch den Dritten zum Vertragsbruch (BGH I ZR 96/04), was im Regelfall aber nicht nachweisbar ist.

An dieser Grundannahme hat im Übrigen auch die aufsehenerregende Coty Entscheidung des EuGH von Dezember 2017 (EuGH C-230/16) nichts geändert. In seiner Coty Entscheidung bestätigt der EuGH letztlich durch Verweis auf die bis dato bestehende Rechtsprechung (konkret EuGH C-59/08) den Erschöpfungsvorrang auch und gerade für Luxusware.

Allerdings ist damit das Ende der Möglichkeiten noch nicht erreicht. Denn schon bisher und durch den EuGH bestätigt (EuGH, C 337/95) gilt eine Ausnahme vom Erschöpfungsgrundsatz dann, wenn die Art und Weise des Verkaufs geeignet ist, den Ruf der Marke zu schädigen. Das gilt etwa nach Meinung des EuGH für den Vertrieb von Produkten in Discountern, wenn ein solcher Verkauf das Ansehen der Ware so stark beschädigt, dass ihre luxuriöse Ausstrahlung und Qualität in Frage gestellt wird (EuGH, C-59/08). Das gilt zum einen wenn andere Produkte neben dem Markenprodukt in direkter „Nachbarschaft“ vertrieben werden, ohne dieselben Qualitätsanforderungen zu erfüllen (EuGH, C 337/95) oder wenn die Werbemethoden ungeeignet sind (EuGH, C 63/97). So fand bspw. das Landgericht Hamburg, dass die Verwendung ungeeigneter und dem Luxusimage einer Marke abträglicher Fotos einen Verbotsanspruch (zumindest bezogen auf die Fotoverwendung) rechtfertigt (LG Hamburg, 315 O 339/13). Der BGH sah in einem fehlerhaften und nachlässigen Labeln der Produkte einen unzulässigen Umgang mit der Marke (BGH, I ZR 72/11).

Das OLG Düsseldorf ist diesen Vorgaben des EuGH nun ebenfalls gefolgt, in dem es den Vertrieb von hochpreisigen Kosmetikprodukten, die im Rahmen eines streng reglementierten selektiven Vertriebssystems vertrieben werden, in einem Discounter untersagt hat (OLG Düsseldorf, I-20 U 113/17). Dabei hat sich das OLG Düsseldorf explizit auf den EuGH bezogen, indem es dessen Grundsätze wiederholt und dann im Falle des Discounters anwendet:

„Der dauerhaft angelegte und umfangreiche Vertrieb der in Rede stehenden Kosmetikprodukte auf der Onlineplattform www...de ist geeignet, das Image der Antragsmarken erheblich zu beeinträchtigen. Die Art und Weise der dortigen Warenpräsentation zieht die Antragsmarken ins Alltägliche und Gewöhnliche. Wie es der Verkehr von der Vielzahl der herkömmlichen SB-Warenhäuser der Antragsgegnerin gewöhnt ist, wird auch das Angebot auf www...de von Waren des täglichen Bedarfs, oftmals in Gestalt eigener, besonders niedrigpreisiger Handelsmarken, wie der Z.-Eigenmarke „O.“, beherrscht. Das Motto der Antragsgegnerin gilt auch hier. So reicht das Sortiment von Lebensmitteln über Elektronikbedarf, Haushaltswaren, Bekleidungswaren bis hin zu Kosmetika. Seit der Onlineauftritt der Antragsgegnerin mit dem des von ihr übernommenen Unternehmens „B.“ zusammengelegt wurde, bietet überdies auf der Plattform nicht nur die Antragsgegnerin ihre Waren zum Verkauf an, sondern es können auch Dritte über die Onlineplattform Waren vertreiben. Das Portal ist zweckmäßig und sonderangebotsorientiert ausgestaltet. Kunden können bei jedem Kauf PAYBACK-Punkte sammeln und von einer Finanzierung Gebrauch machen. Teilweise wird mit „Durchstreichpreisen“ geworben und in roter Schrift blickfangmäßig angegeben, wieviel Prozent der Kunde jeweils gegenüber dem Ursprungspreis einspart. Eine Produktberatung findet nicht statt.“

Indem nun die Luxusartikel wahllos neben Alltags- und Massenprodukten angeboten würden, ohne dass eine irgendwie geartete herausgehobene Präsentation der Ware stattfindet und durch die Möglichkeit einer Finanzierung erschwinglich werden, würden die Produkte auf einer Stufe mit den sonstigen angebotenen Artikeln gestellt werden, wodurch der Prestigewert der Ware erheblich in Mitleidenschaft gezogen wurde, weswegen das OLG Düsseldorf ein vollständiges Vertriebsverbot für die Onlineplattform und Warenhäuser aussprach.

Fazit:

Auch wenn die Entscheidung des OLG Düsseldorf im Lichte der bestehenden EuGH Rechtsprechung nicht als revolutionär zu betrachten ist, wird sie sicherlich für einigen Schwung im Vorgehen gegen Graumarkthändler sorgen, da nun nationale Gerichte nicht mehr vor der „unbehaglichen“ Hürde stehen, EuGH Rechtsprechung anzuwenden, sondern sich im gewohnten Fahrwasser der nationalen Rechtsprechung bewegen. Grundsätzlich darf aber auch die OLG Düsseldorf Rechtsprechung nicht als Blankoscheck verstanden werden. Auch das OLG Düsseldorf hat kein generelles Verbot zugelassen, sondern einzeln abgewogen, ob der Vertrieb in seiner konkreten Form untersagungsfähig war. Dies herauszuarbeiten, darauf wird es auch in Zukunft ankommen und wird insbesondere den Verbotsumfang bestimmen.