Au titre d'un référendum en date du 23 juin 2016, les britanniques ont voté en faveur de la sortie du Royaume-Uni de l'Union Européenne (l'"UE"). Le déclenchement de la procédure par l'invocation de l'article 50 du Traité de l'Union Européenne a eu pour conséquence de fixer la date de sortie définitive du Royaume-Uni de l'UE au 29 mars 2019. En cas de réalisation effective du Brexit, le Royaume-Uni deviendra un pays tiers à l'UE et ne sera plus soumis au droit européen.

Pour répondre à l'éventualité d'un Brexit sans accord entre le Royaume-Uni et l'UE pour gérer leurs relations dans un environnement post Brexit, le législateur français a adopté une loi du 19 janvier 2019 habilitant le gouvernement à prendre par ordonnances les mesures nécessaires pour faire face à la sortie du Royaume-Uni de l’UE.

Sur le fondement de cette loi du 19 janvier 2019, le gouvernement français a émis une ordonnance n°2019-75 du 6 février 2019 l'"Ordonnance") relative aux mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'UE en matière de services financiers, ces mesures étant applicables uniquement en cas de réalisation du Brexit sans accord. Celles de ces mesures qui intéressent plus particulièrement les produits dérivés sont les suivantes.

(a) Les mesures favorisant l'efficacité du contrat cadre ISDA de droit français en matière de produits dérivés

Les contrats-cadre publiés par l'International Swaps and Derivatives Association (l'"ISDA") sont très largement utilisés par les intervenants de marché pour documenter leurs opérations de produits dérivés. Ces contrats-cadre étaient initialement régis par le droit anglais ou le droit de l'Etat de New-York, le choix du droit anglais et la compétence des tribunaux anglais étant jusqu'ici majoritairement retenus pour les opérations sur produits dérivés entre cocontractants établis dans des Etats membres différents au sein de l'Union Européenne.

En cas de réalisation du Brexit, la circulation des jugements au sein de l’UE régie par le Règlement Bruxelles I bis cessera de s’appliquer en France aux effets des jugements rendus par les tribunaux du Royaume-Uni en France. Cela signifie que les jugements des juridictions du Royaume-Uni seront accueillis selon les conditions et la procédure d’exequatur du droit international privé commun applicable aux jugements émanant des pays tiers (alors que le Règlement Bruxelles I bis supprime cette exigence pour les jugements des juridictions européennes) ; la procédure de l'exequatur est une procédure de nature contentieuse et relève de la compétence du Tribunal de grande instance qui vérifie principalement que le jugement anglais soit considéré comme conforme, au fond et quant à la procédure suivie, à l’ordre public français. Cette situation a provoqué certaines craintes des intervenants de marché concernant l'exécution des jugements relatifs aux contrats sur produits dérivés régis par le droit anglais et conclus après le retrait effectif du Royaume-Uni de l'UE ; en réponse, l'ISDA a donc publié, le 3 juillet 2018, deux nouveaux modèles de contrats-cadre: un contrat-cadre de droit civil, soumis au droit français et un contrat-cadre de Common Law, soumis au droit irlandais.

Les intervenants auront donc la possibilité de documenter leurs transactions sur produits dérivées par le biais d'une convention-cadre ISDA de droit français dont le contenu est très similaire au modèle existant de convention-cadre ISDA de droit anglais, mais qui est régie par un droit de l'Union Européenne et prévoit la compétence du tribunal de commerce de Paris et de la Cour d'appel de Paris, les jugements émis par ces cours continuant à bénéficier des avantages prévus par les dispositions du Règlement Bruxelles I Bis en matière de procédures d'exécution.

Pour favoriser son utilisation de cette nouvelle convention-cadre ISDA de droit français, l'Ordonnance adapte certains aspects spécifiques du droit français permettant d'assurer l'efficacité des clauses de la convention-cadre.

  • Le droit français actuel ne permet pas la facturation d'intérêts capitalisés lorsque les intérêts soumis à capitalisation sont dus depuis moins d'un an. L'Ordonnance modifie cette règle de capitalisation des intérêts dus depuis au moins un an (dite règle de l'"anatocisme") pour les conventions-cadre régissant la conclusion d'opérations sur produits dérivés, afin que la capitalisation des intérêts soit possible lorsqu’il s’agit d’intérêt dus pour une période inférieure à un an, ainsi que le prévoit le nouveau modèle de convention-cadre ISDA de droit français (et qui sur ce point reste donc inchangé par rapport au modèle existant de convention-cadre ISDA de droit anglais).
  • De même, en droit français, le champ actuel des opérations de dérivés éligibles au régime dérogatoire de compensation-résiliation prévu par le Code monétaire et financier (qui assure l'efficacité des clauses de compensation et de résiliation des contrats sur produits dérivés conclus par une société de droit français même lorsque que cette entité fait l'objet de procédures collectives) exclue les opérations de change au comptant, les transactions sur métaux précieux ou encore les opérations sur quotas de CO2. L'Ordonnance supprime cette exclusion, identifiée comme un frein au développement nouveau modèle de convention-cadre ISDA de droit français.

(b) Les mesures favorisant l'utilisation du contrat cadre ISDA de droit français en matière de produits dérivés

L'Ordonnance prévoit que si une banque ou une entreprise d'investissement offre à cocontractant français de conclure un nouveau contrat-cadre pour produits dérivés (i) similaire à celui qu'il a signé avant le Brexit avec une banque ou une entreprise d'investissement établie au Royaume-Uni et (ii) optant pour l'application du droit français et la compétence des tribunaux français, cette offre sera réputée acceptée par le cocontractant français, de plein droit et sans aucune formalité, dès lors que :

  • l'auteur de l'offre appartient au même groupe de sociétés que la banque ou l'entreprise d'investissement britannique partie au contrat-cadre existant, bénéficie d'un échelon de qualité de crédit identique ou supérieur à la date de réception de l'offre et dispose des autorisations règlementaires requises pour conclure des produits dérivés en France ;
  • l'offre est adressée par écrit au cocontractant français, dans les formes requises par le contrat-cadre existant conclu avec la contrepartie financière britannique ;
  • l'offre est accompagnée d'une documentation faisant apparaitre les éléments modifiés du nouveau contrat-cadre par rapport au contrat-cadre existant, les modalités particulières du mécanisme d'acceptation de l'offre décrit ci-dessous, ainsi que les éléments d'identification et la notation de crédit de l'auteur de l'offre ;
  • à l'expiration d'un délai de 5 jours ouvrés à partir de la réception de l'offre, son destinataire a conclu une opération régie par la nouvelle convention-cadre.

Ces dispositions ne seront applicables que pendant une durée de 12 mois à compter de la date de réalisation d'un Brexit sans accord.

En pratique et à ce jour, ce dispositif vise clairement à promouvoir l'utilisation du nouveau contrat-cadre ISDA de droit français en matière de produits dérivés; en effet, c'est pour l'instant le seul contrat-cadre pour produits dérivés adossé à un contrat-cadre de droit anglais et qui réunit les conditions d'équivalence requises pour bénéficier du mécanisme d'acceptation prévu par l'Ordonnance tel que décrit ci-dessus.

(c) L'accès des établissements français aux systèmes de règlement interbancaire et de règlement – livraison britanniques

Pour assurer la continuité de l'accès des établissements bancaires français aux systèmes de règlement interbancaire et de règlement – livraison britanniques, l'Ordonnance prévoit que les mesures de protection de la directive Finalité 98/26/CE du 19 mai 1998 garantissant le caractère définitif des règlements dans ces systèmes continueront à s'appliquer aux établissements français participant à ces systèmes.

A cet égard, l'Ordonnance élargit la notion des "systèmes" en y incluant les pays tiers à l'UE, tel que le Royaume-Uni après la date effective du Brexit.

(d) Les pouvoirs de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

L'ordonnance prévoit également que les pouvoirs de sanction de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (l'"ACPR") continueront à s'appliquer pour les faits commis avant le Brexit par les banques et les entreprises d'investissement soumis aux pouvoirs de sanction de l'ACPR, et que son pouvoir de surveillance perdurera après la date effective du Brexit pour l'exécution par ces banques et ces entreprises d'investissement de leurs obligations découlant de contrats souscrits dans le cadre de la libre prestation de service ou du libre établissement au sein de l'UE.