La desaparición de la autorización administrativa en la tramitación de los despidos colectivos en España obligó a precisar que dicha intervención no resultaba preceptiva en virtud de la normativa europea. De conformidad con esta última, tan sólo se exige intentar alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores y notificar a la autoridad laboral la intención empresarial de despedir colectivamente. Ahora, el análisis judicial de una norma griega que permite la intervención administrativa para impedir dicho despido en atención a las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional, obliga a recuperar el debate sobre la autorización para despedir.

1. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto AGET Iraklis, asunto C-201/15) se plantea la conformidad a Derecho (Directiva 98/59 relativa a despidos colectivos) de una disposición nacional (griega) que supedita la realización de despidos colectivos a una autorización administrativa en función del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional. En virtud de la normativa nacional, si, tras la consulta con los representantes de los trabajadores, las partes no alcanzaran un acuerdo, la autoridad administrativa, mediante resolución motivada y valorando las condiciones descritas podrá «no autorizar la realización de la totalidad o una parte de los despidos programados».

Como es sabido, el artículo 2 de la citada Directiva establece con carácter preceptivo la consulta a los representantes de los trabajadores. El objetivo es alcanzar un acuerdo que deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos programados y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, permitiendo a los representantes de los trabajadores que formulen propuestas constructivas sobre la base de una serie de informaciones que el empresario ha de poner a su disposición (STJUE de 27 de enero de 2005, asunto Junk, asunto C-188/03). Por su parte, los artículos 3 y 4 determinan que los proyectos de despido colectivo deberán notificarse a la autoridad pública competente y que tales despidos no surtirán efecto hasta el transcurso del plazo establecido, plazo que deberá aprovechar la autoridad laboral para buscar soluciones a los problemas planteados por los despidos colectivos previstos. 

La capacidad de la Directiva para armonizar las legislaciones nacionales se estima limitada y se admite que dicha norma garantiza tan sólo una armonización parcial de las medidas de protección de los trabajadores (fundamentalmente en el procedimiento) sin que pueda afectar a la libertad del empresario sobre proceder o no a dichos despidos (STJUE de 7 de septiembre de 2006, asunto Agorastoudis y otros, asuntos C-187/05 a C-190/05). Eso no obsta para que los Estados puedan adoptar medidas más favorables para la protección de los trabajadores hasta el punto de considerar que los requisitos materiales a los que se supedita la posibilidad de que el empresario pueda efectuar despidos colectivos no están regulados, en principio, por la Directiva 98/59, por lo que seguirán siendo competencia de los Estados miembros (STJUE 18 de enero de 2007, asunto Confédération générale du travail y otros, asunto C-385/05). Bien es cierto que tales disposiciones deberán permitir, tal y como señala el Tribunal en esta sentencia, que, una vez agotados los procedimientos establecidos, los despidos colectivos puedan seguir siendo posibles. Corresponde, pues, al órgano jurisdiccional competente comprobar si, atendiendo a los criterios de evaluación establecidos en la normativa nacional respecto de los que la autoridad pública competente debe pronunciarse, dichos criterios permiten o no el ejercicio de la libertad de la empresa. En ese sentido, el Tribunal entiende que la Directiva 98/59 no se opone, en principio, a una normativa nacional, como la expuesta (apartado 44).

2. Sin embargo, dicha normativa nacional podría vulnerar las normas sobre libre establecimiento, libertad de empresa y libre circulación de capital, siendo así que tanto el artículo 49 como el artículo 63, respectivamente, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prohíben restricciones a estas libertades. El principal objetivo de esta normativa es permitir al nacional de un Estado miembro o a una persona jurídica establecida en éste crear un establecimiento secundario en otro Estado miembro para ejercer en él sus actividades y favorecer de este modo la interpenetración económica y social en el interior de la Unión Europea en el ámbito de las actividades no asalariadas.

Como reconoce el Tribunal, la decisión de realizar un despido colectivo es una decisión fundamental en la vida de la empresa (STJUE de 13 de mayo de 2003, asunto Comisión/España, asunto C-463/00), constituyendo una injerencia importante en determinadas libertades de las que gozan los operadores económicos (apartado 55). Se trata, en definitiva, de la libertad para decidir si deben elaborar un proyecto de despido colectivo y en qué momento han de hacerlo en función de factores como el cese o la reducción de la actividad de una empresa, la disminución de la demanda del producto que fabrican o incluso a raíz de una reorganización de la empresa, independientemente del nivel de las actividades de ésta (SSTJUE de 12 de febrero de 1985, asunto Dansk Metalarbejderforbund y Specialarbejderforbundet i Danmark, asunto C-284/83 y de 8 de junio de 1994, asunto Comisión/Reino Unido, asunto C-383/92). No en vano, una normativa como la que se cuestiona puede hacer menos atractivo el acceso al mercado nacional y, en caso de acceder al mismo, reducir considerablemente o incluso suprimir las posibilidades para los operadores económicos de otros Estados miembros que hayan optado por instalarse en un nuevo mercado, impidiendo modular su actividad en él mediante el despido de trabajadores previamente contratados.

Sí se admiten, sin embargo, restricciones a estas libertades siempre que se fundamenten en la defensa de los intereses generales del país. Constituye jurisprudencia reiterada que los motivos de carácter meramente económico, como el fomento de la economía nacional o el buen funcionamiento de ésta, no pueden servir de justificación (STJUE de 4 de junio de 2002, asunto Comisión/Portugal, asunto C-367/98). Pero sí acepta el Tribunal como justificación para restringir la libertad de empresa o de establecimiento algunos parámetros de entidad social. De esta forma, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, además de la finalidad económica, la Unión Europea contempla entre sus objetivos de política social, el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. De ahí que, tanto la protección de los trabajadores (STJUE de 11 de diciembre de 2007, asunto International Transport Workers’ Federation, asunto C-438/05) como el fomento del empleo y de la contratación con el objetivo de disminuir el paro, se convierten en elementos válidos para materializar la restricción de las libertades empresariales relacionadas (STJUE de 13 de diciembre de 2012, asunto Caves Krier Frères, asunto C-379/11).

Pero el mero hecho de que un Estado miembro condicione el despido colectivo a la notificación a una autoridad nacional que dispone de facultades de control que le permiten oponerse, en determinadas circunstancias, a dicho proyecto por motivos relacionados con la protección de los trabajadores y del empleo no puede considerarse contrario a la libertad de establecimiento ni a la libertad de empresa. De hecho, un régimen como el descrito no tiene como consecuencia excluir, por su propia naturaleza, cualquier posibilidad de que las empresas lleven a cabo despidos colectivos dado que tiene por objeto únicamente regir esa posibilidad. Bien al contrario, resultará idóneo para reforzar el nivel de protección efectiva de los trabajadores y de su empleo, regulando, en cuanto al fondo, la toma de esas decisiones económicas y empresariales por las empresas (apartado 92).

Con un único inconveniente, y es que los criterios se formulen de manera general e imprecisa. Y, así, cuando, como ocurre en el supuesto controvertido, los criterios se formulan de forma general, sin precisar las circunstancias específicas y objetivas en las que la autoridad administrativa ejercerá estas facultades, entonces sí que se constata la restricción al libre desarrollo empresarial (STJUE 26 de marzo de 2009, asunto Comisión/Italia, asunto C-326/07). De hecho, a falta de precisiones sobre cuándo puede ejercerse esta facultad, los empresarios afectados no saben en qué circunstancias concretas y objetivas puede aplicarse, ya que las situaciones que permiten ejercerla son potencialmente numerosas, indeterminadas e indeterminables, y dejan a la autoridad en cuestión un amplio margen de apreciación difícilmente controlable (apartado 100). Y, aun cuando el ejercicio de dicha facultad de oposición puede someterse al control del juez nacional —lo que es necesario para la protección de las empresas en lo que concierne a la aplicación de las normas sobre libre establecimiento—, esta intervención no basta por sí misma para garantizar la libertad empresarial toda vez que la normativa tampoco proporciona al juez nacional criterios suficientemente precisos que le permita controlar la facultad discrecional de la autoridad administrativa.

3. Un pronunciamiento de sumo interés porque revaloriza la función de la autoridad administrativa en el control de los despidos colectivos. Si bien la Directiva focaliza el protagonismo en la negociación entre el empleador y los representantes de los trabajadores, otorgando a la autoridad laboral un papel de fedatario público mediante la notificación de la misma y de la intención del empleador de despedir, ahora esta sentencia admite que las normas nacionales puedan fortalecer su competencia en atención a una mayor protección de los trabajadores. Es cierto que, finalmente, el Tribunal invalida la legislación nacional pero sólo por la imprecisión de los criterios utilizados, no por la inclusión de los mismos.