Üçüncü kişi finansmanı, uluslararası tahkimde yüksek bütçeli tahkim masraflarını karşılamakta zorluk yaşayan taraflarca oldukça tercih edilir hale gelen bir kurumdur. Günümüzde taraflar, mali sıkıntı içinde olmasalar dahi tahkim masraflarını finanse edecek fon sağlayıcılarından destek almaktadırlar.

Esas olarak, üçüncü kişi finansmanı tahkim sürecine dâhil olmayan üçüncü bir kişinin bir finansal destek/karşılık elde etmek kaydıyla tahkim sürecine fon sağlaması olarak tanımlanabilir.[1] Bu kapsamda, finansal destek yalnızca bir tarafa sağlanabileceği gibi her iki tarafın masraflarını karşılayacak şekilde de sağlanabilir. Uygulamada finansal destek sağlayan fon sağlayıcıları genellikle uyuşmazlığın taraflarından birinin tahkim masraflarını üstlenmeyi tercih etmektedir.

Fon sağlayıcılarının tahkim süreci sonunda elde edeceği menfaat taraflarca kararlaştırılabilir. Bu bağlamda, fon sağlayıcıları taraflara sundukları mali güvencenin karşılığı olarak, yargılama nihayetinde verilen tazminatın belirli bir yüzdesine ortak olabilir, belirli bir meblağı alabilir veyahut her ikisini de içinde barındıran bir anlaşmaya tabi olabilirler.[2] Finansman sağlanması; birtakım sermaye veya borçlanma araçlarının ihraç edilmesiyle, dava konusu talebin fon sağlayıcısına devredilmesiyle veya fon sağlayıcısının ilgili taraf üzerinde kontrol elde etmesiyle veya ilgili uyuşmazlık stratejisi ve yönetiminde söz sahibi olmasıyla sonuçlanabilir. [3] Ancak, fon sağlayıcısı hakemin belirlenmesi, avukatların seçilmesi gibi bazı konularda söz sahibi olabilse de tahkim yargılamasının tarafı haline gelmez.

Üçüncü Kişi Finansmanında Artılar ve Eksiler

Olası bir tahkim yargılamasının tarafı; gereklilik, risk yönetimi ve onaylama gibi çeşitli sebeplerden dolayı davasını finanse edecek bir fon sağlayıcısından destek almak isteyebilir. Tahkim masraflarının oldukça yüksek olduğu ve taraflarının finansal durumlarının bu masrafları karşılamada yetersiz olduğu durumlarda üçüncü kişi finansmanı taraflar için zorunlu hale gelebilir. Üçüncü kişi tarafından finansman sağlanması, finansal açıdan herhangi bir endişe duymaksızın tarafların esaslı taleplerini tahkime götürebilmesi imkânını sağlamaktadır. Bununla birlikte, esaslı olmayan taleplerden kaynaklanan davalara sağlanan finansman daha azdır. Yine de, üçüncü kişi fon sağlayıcıları genellikle, fon sağlama kararını vermeden önce davanın başarı şansını belirlemek amacıyla her bir dava üzerinde ciddi bir inceleme yaparlar.[4] Yapılan bu incelemeler taraflara davalarının akıbeti hususunda bir ışık tutar ve taraflar üçüncü kişi fon sağlayıcıları tarafından yapılan bu tarafsız incelemeler sonucunda izleyecekleri dava stratejisini belirler ve hatta erken sulh olma dahi gündeme gelebilir[5].

Tahkim yargılamalarında dava konusu miktarlar yüksek ve yargılama süreci de devlet yargısına göre oldukça hızlı olduğundan, üçüncü kişi fon sağlayıcıları için de uluslararası tahkim yargılamaları tercih edilir. Delillerin toplanması gibi bazı usule ilişkin işlemler ise daha az masraflı olmakla birlikte, davanın sonucu da devlet yargısına göre daha öngörülebilirdir.[6] Tüm bu hususlar, profesyonel fon sağlayıcılarının, uluslararası tahkim davalarını finanse edebilmek adına aktif bir şekilde hizmetlerine yönelik reklam ve pazarlama faaliyetlerini hızlandırmıştır.

Yukarıda bahsedilenlere ek olarak, üçüncü kişi finansmanından yararlanmanın bazı dezavantajları da bulunmaktadır. Tahkim lehine sonuçlanan taraf, fon sağlayıcısına geri kazanımlarının önemli bir kısmını ödemek zorunda kalabilir. Üçüncü kişi fon sağlayıcılarının tahkim sürecinde aşırı kontrol sahibi olmaları yasak olmasına rağmen fonlanan taraflar, özellikle de fon sağlayıcılar anlaşmayı onaylama hakkını saklı tutabileceği için kendi özerkliklerini kaybedebilirler.

Son olarak, üçüncü kişi finansmanının hakemlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye atabileceği durumlar da söz konusu olabilir[7]. Örnek olarak, tahkimde hakem olan bir kişi, aynı fon sağlayıcısının finanse ettiği başka bir tarafın başka bir uyuşmazlıktaki vekili olabilir.

Masraflar için Teminat Gösterilmesi Meselesi

Uluslararası tahkim yargılamalarında üçüncü kişi finansmanının uygulamada giderek daha sık karşılaşılan bir kurum olması beraberinde birçok usuli meseleye de yol açmıştır. Bu meselelerden birisi de masraflar için teminat verilmesidir. Bu usuli mesele; tahkimde taraflardan birinin masraflar için teminat gösterilmesi talebinde bulunması durumunda, diğer tarafın üçüncü kişi fon sağlayıcısından yararlanmış olmasının hakemler tarafından verilecek karara etki edip etmeyeceği olarak dile getirilebilir.

Basitçe, uluslararası tahkim yargılamalarında masraflar için teminat, yargılamanın sonunda davacının aleyhine bir karar çıkması halinde, kendisine yükletilecek olan tahkim masraflarını ödeyeceğinin garanti altına alınması için davalı tarafından talep edilen bir çeşit geçici hukuki koruma tedbiridir[8]. Doktrinde masraflar için teminat gösterilmesi meselesi hakkında farklı görüşler bulunmaktadır. Görüşlerden biri, üçüncü kişi finansmanının varlığının, masraflar için teminat gösterilmesi talebi hakkında karar verilmesinde dikkate alınmaması gerektiğini savunmaktadır. Bu görüşün gerekçesi tahkim yargılamaları sonucunda yargılama masraflarına kimin katlanacağını belirlemek konusunda hakemlerin geniş takdir yetkisine sahip olması ve genellikle uygulamada bu kararı verirken üçüncü kişi finansmanından yararlanılmasının dikkate alınmadığıdır.

Doktrindeki karşıt görüş ise, hakemlerin masraflar için teminat gösterilmesi talebini değerlendirirken üçüncü kişi fon sağlayıcıları ve taraflar arasında yapılan anlaşmanın şartlarının dikkate almaları gerektiğini savunmaktadır. Masraflara ilişkin kararın gereğini yerine getirmesini sağlayacak malvarlığına sahip olmayan davacılar eğer ancak üçüncü kişi fon sağlayıcılarından destek alarak davayı takip edebiliyorlarsa bu durum masraflar için teminat kararı verilmesi için güçlü bir ispat oluşturabilir. Buna ilaveten, bu görüşün savunucuları üçüncü kişi fon sağlayıcılar ve taraflar arasındaki anlaşmanın önemli şartlarının açıklanmasının zorunlu olduğuna ilişkin ulusal tahkim hukuklarında ve uluslararası kurumsal tahkim kurallarında düzenlemeler yapılması gerektiğini de belirtmektedir. Sonuç olarak, bir tarafın üçüncü kişi fon sağlayıcısından destek alarak yürüttüğü bir tahkim yargılamasında karşı tarafın yargılamanın başında masraflar için teminat gösterilmesi talebinde bulunması tavsiye edilmektedir.

Özetle, uluslararası tahkim davalarını finanse etmeye hazır olan profesyonel fon sağlayıcılarının sayısı ve bu sektöre giren kurumların çeşitliliği giderek artmaktadır. Sigorta şirketleri, yatırım bankaları, serbest yatırım fonları ve hukuk firmaları bu pazara giren kurumların sadece bir kısmıdır. Kanımızca, üçüncü kişi finansmanı hızla büyüyen bir sektör olarak şüphesiz ki yakın gelecekte uluslararası tahkim yargılamalarında büyük bir rol oynamaya devam edecektir.