In één week tijd zijn er twee zeer belangrijke beslissingen genomen die vermoedelijk bepalend gaan zijn voor het Europese en Nederlandse mededingingsrecht in de komende jaren. Meer in het bijzonder het begrip misbruik van een economische machtspositie. De Europese Commissie besloot Google een recordboete op te leggen van € 2,42 miljard voor dergelijk misbruik. Twee dagen later volgde de ACM met een boete van bijna € 41 miljoen voor de NS. De besluiten zijn om zeer verschillende redenen interessant.

Te beginnen met Google: zij zou haar dominante positie op de markt voor zoekmachines hebben misbruikt om haar vergelijkingssite Google Shopping een voordeel te geven ten opzichte van concurrenten in de markt voor prijsvergelijkingssites (denk in Nederland aan websites als beslist.nl en kieskeurig.nl). Google shopping resultaten werden prominent bovenaan in de zoekresultaten weergegeven, terwijl andere vergelijkingssites vaak genoegen moesten nemen met een plek op pagina 4 van de zoekresultaten of lager. Oneerlijk gebruik van haar machtspositie, zo oordeelt de Commissie nu.

De boete is allereerst frappant omdat Google meermaals heeft getracht een schikking te bereiken met de Commissie, iets waar de Commissie aanvankelijk ook voor open leek te staan. Dat soort schikkingen kan normaal gesproken echter alleen worden gesloten in zaken die, in de eigen woorden althans beleidsregels van de Commissie, zich minder goed lenen voor een boete. Google koos heel bewust voor een andere aanpak dan één van de vorige boeterecordhouders Microsoft die destijds direct voor de frontale juridische aanval koos toen zij werd beschuldigd van machtsmisbruik.

Daarnaast kijken mededingingsjuristen en ondernemingen met online marktactiviteiten met belangstelling uit naar de juridische redenering die ten grondslag ligt aan de boete en dan met name de marktafbakening van al deze online activiteiten (het inhoudelijke besluit van de Commissie is nog niet gepubliceerd). In het Verenigd Koninkrijk speelde reeds een vergelijkbare zaak in verband met Google Maps, waar de Britse rechter uiteindelijk tot de conclusie kwam dat Google juist géén misbruik had gemaakt van haar machtspositie. Het gaat interessant zijn om te zien of deze uitspraak en het besluit van de Commissie wel goed met elkaar te verenigen zijn. En Google is nog lang niet van de Commissie af, want er lopen nog twee onderzoeken wegens misbruik: Google zou haar dominante mobiele besturingssysteem Android misbruiken om innovatieve apps van de markt te weren en zo haar dominante positie op de zoekmachinemarkt te beschermen. Daarnaast zou Google op de online advertentiemarkt met haar product AdSense andere online advertentieaanbieders dwarsbomen.

De boete van de ACM voor de NS houdt verband met haar deelname aan de aanbesteding voor de openbaar vervoerconcessie in Limburg, die al aanleiding was voor het vertrek van topman Huges en strafrechtelijke vervolging van de NS en meerdere van haar werknemers. De ACM baseert de boete op twee gestelde overtredingen: i) een inschrijfprijs op de aanbesteding die onder de kostprijs lag en die andere aanbieders dus nooit hadden kunnen evenaren zonder verlies te maken; en ii) een combinatie van gedragingen: het bemachtigen van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Veolia via een ex-directeur van dat bedrijf; het doelbewust traag en onvolledig reageren op informatieverzoeken van concurrenten in de context van de aanbesteding; en het doorsturen van vertrouwelijke informatie over Veolia en Arriva aan NS-dochter Abellio en het achterhouden van bepaalde reizigersinformatie voor concurrenten terwijl Abellio die informatie wel had.

NS heeft al gemeld dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen het ACM-besluit, maar lijkt eigenlijk alleen te betwisten dat haar inschrijving zou neerkomen op een verlieslatend bod. Los van de juridisch inhoudelijke discussies is het boetebesluit ook interessant omdat de ACM voor het eerst sinds lange tijd weer een boete oplegt voor misbruik van een economische machtspositie, daar waar de Commissie altijd is doorgegaan met boetebesluiten in dit soort zaken. Is dit wellicht een indicatie dat de ACM, in navolging van de Commissie, meer en strenger gaat handhaven op dit vlak? De malversaties bij de NS waren wel zo ernstig dat de ACM weinig anders kon dan een boete opleggen (in ieder geval voor de tweede overtreding). Of dat meteen gaat leiden tot een toename van het aantal Nederlandse boetezaken voor machtsmisbruik waagt ondergetekende echter te betwijfelen.