最近两年以滴滴出行等新型网络预约车平台为代表的各种“互联网+”新型行业迅猛发展,大大改变了人们的生活方式,为人们生活带来了很多便利,也为社会创造了大量兼职或专职工作岗位,但也由此产生了一系列新型法律纠纷,尤其是利用手机APP等网络平台运营的新型行业中APP运营商与从业人员是否构成劳动关系成为一个有争议的问题。

据媒体报道,继2015年4月济南中级法院审理“专车第一案”之后,北京海淀法院于2015年9月6日对外通报,已受理一起私家车主因为使用“滴滴打车”被处罚而产生的诉讼。这起专车司机与打车平台首次对薄公堂的案件,将使专车的法理困境进一步发酵。这两起诉讼都发生在中国目前最大的打车软件平台“滴滴打车”。与济南的“专车第一案”不同,海淀法院受理的这起诉讼并非发生在司机与行政机关之间,它是一起司机与平台公司之间的民事法律纠纷。然而,这两起诉讼背后的法理困境实则指向同一处,即互联网平台与司机之间的法律关系如何界定,以及由此产生的法律责任如何划分。

2015年10月10日,交通运输部对外发布《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》。《管理暂行办法》(征求意见稿)引起广泛讨论的焦点之一是要求网约车平台与驾驶员签订劳动合同。第十八条明确,“网络预约出租汽车经营者应当保证接入平台的驾驶员具有合法从业资格,与接入的驾驶员签订劳动合同”。签订劳动合同意味着网约车平台将与“专车”司机建立劳动关系,双方权利义务关系将按照《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律法规调整。“专车”司机将作为网约车平台的专职员工接受其劳动管理并提供劳动,而网约车平台则必须保障“专车”司机的工资福利待遇并依法缴纳社会保险和住房公积金,同时劳动关系必须按照法律规定的条件才能解除(终止)并且还要依法支付经济补偿金。因此反对这一规定者认为,《管理暂行办法》一刀切的将网约车平台与“专车”司机之间界定为劳动关系,意味着所有兼职驾驶员将全部退出平台,阻碍新兴产业发挥规模效应。专车是以分享经济为核心的一种“互联网+交通”新业态,实质上是利用闲置的人力资源和物力资源创造出新的价值。目前大部分司机都是利用空余时间和车辆进行兼职经营,为家庭增加收入,改善家人生活。但若签订劳动合同,则意味着兼职司机要在原来的工作与当专职司机之间做出艰难抉择,“共享经济将丧失殆尽”。最终正式出台的《管理暂行办法》是否会完全保留第十八条的规定还是作出相应修改,我们将拭目以待。

在目前没有新出台具体规定的情况下,根据现行有效的法律法规,利用手机APP等网络平台运营的新型行业中APP运营商与从业人员的法律关系的认定,主要有两种观点:

第一个观点认为双方构成劳动关系,法律依据是2005年5月25日,劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号,以下简称“12号文”)。12号文规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是我们常说的组织从事性、人格从属性、经济从属性。利用手机APP等网络平台运营的新型行业中APP运营商与从业人员之间的关系符合上述条件,应当认定APP运营商与从业人员之间存在劳动关系。

第二个观点认为双方是居间合同关系,法律依据是《合同法》第424 条。根据该条规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。利用手机APP等网络平台运营的新型行业中APP运营商与从业人员是平等主体,双方只是一种信息服务关系,从业人员通过信息平台获取信息与消费者达成服务合约,APP运营商只是收取一定比例的信息管理费,更多扮演的是信息撮合者的身份,并非从业人员的雇主,因此在订立服务合同过程中其行为应认定为居间行为。

但是,我们知道,APP运营商与从业人员之间的关系存在多种复杂的情况,比如从业人员有全职的,有兼职,有退休的;费用支付和分配上,有APP运营商向从业人员支付报酬的,也有司机直接向乘客收取费用的;管理方式上有APP运营商推送信息、从业人员自行选择的,也有APP运营商直接安排工作任务的;在经营资质方面,有些APP运营商取得了从事交通运输车辆出租运营的许可,更多的APP运营商并没有取得这方面的运营资质;在使用的车辆方面,有些是APP运营商自有的车辆,有些是从业人员自己的私人汽车。

我们认为,针对这些纷繁复杂的情形,在对双方法律关系进行分析认定是必须要考虑到多方面的因素以及相应的法律规定,很难简单认定是构成劳动关系还是居间关系,亦应根据12号文确定的劳动关系人格从属性、组织从属性和经济从属性三个方面(“三性”原则),并结合从业人员自身情况,分别具体情况认定APP运营商与从业人员之间是否构成劳动关系。

  1. 从业人员经注册APP后,受后台调派提供服务,以收取的服务费用作为报酬的,从业人员与APP运营商是否构成劳动关系?

此种模式下,从业人员受后台调派提供服务,符合“劳动者受用人单位的劳动管理“、”劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”这些劳动关系特征,具备了人格从属性和组织从属性。但是从业人员是以收取的服务费用作为报酬,而非由APP运营商向从业人员发放劳动报酬,不具备经济从属性。因此不宜认定APP运营商与从业人员构成劳动关系,应认定运营商与从业人员之间成立居间合同。

2、从业人员经注册APP后,受后台调派提供服务,从APP运营商获取报酬的,从业人员与APP运营商是否构成劳动关系?

此种模式下,从业人员受后台调派提供服务,并从APP运营商获取报酬,符合“劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动”、“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”这些劳动关系特征,具备了人格从属性、组织从属性和经济从属性,如果从业人员符合法律、法规规定的主体资格,可以认定APP运营商与从业人员构成劳动关系。

3、从业人员经注册APP后,自行通过平台获取信息、提供服务并以收取的服务费用作为报酬的,从业人员与APP运营商是否构成劳动关系?

此种模式下,从业人员自行通过平台获取信息、提供服务并以收取的服务费用作为报酬,APP运营商没有进行劳动管理和工作安排,也没有支付劳动报酬的行为,不具备人格从属性和经济从属性,不符合劳动关系的特征,因此不宜认定APP运营商与从业人员构成劳动关系。

4、从业人员经注册APP后,自行通过平台获取信息、提供服务并从APP运营商获取报酬的,从业人员与APP运营商是否构成劳动关系?

此种模式下,从业人员自行通过平台获取信息、提供服务并从APP运营商获取报酬,虽然双方具有了经济从属性和组织从属性,但是APP运营商没有对从业人员进行劳动管理和工作安排,但不具备人格从属性,不符合劳动关系的特征,因此不宜认定APP运营商与从业人员构成劳动关系。

5、从业人员与APP运营商签订的双方不存在劳动关系、运营商不负责个人社会保险、住房公积金等社会保障待遇协议的,协议效力如何认定?

从业人员与APP运营商是否存在劳动关系,不能以双方协议内容作为唯一判断标准,还是要按照劳动关系认定的“三性”原则以及相关法律规定作为判断依据。在从业人员与APP运营商签订协议并明确约定双方不存在劳动关系、运营商不负责个人社会保险、住房公积金等社会保障待遇协议的情况下,我们认为仲裁和法院仍然应当对双方的法律关系进行实质性审查和认定,不能简单依据双方协议直接排除劳动关系的存在。

如果经过审查认定从业人员与APP运营商确实不存在劳动关系,APP运营商没有义务与从业人员签订劳动合同、缴纳社会保险和住房公积金,从业人员与APP运营商签订上述协议当然具有法律效力。

如果经过审查认定从业人员与APP运营商确实存在劳动关系,那么APP运营商具有依法为从业人员缴纳社会保险、住房公积金的强制义务。根据《劳动合同法》第二十六条规定,下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。因此,即使从业人员与APP运营商签订了双方不存在劳动关系、运营商不负责个人社会保险、住房公积金等社会保障待遇协议的,该协议也将被劳动���裁或人民法院认定为无效。

上面的分析中,我们没有涉及到兼职司机的劳动关系认定问题,这个问题不仅仅是APP运营商与从业人员关系中存在,是各行各业劳动关系认定中普遍存在的共性问题,不应当成为在一般意义上肯定或者否定APP运营商与从业人员劳动关系的考量因素。

在“互联网+”这种新业态下,传统的劳动关系并不能完全匹配从业人员与APP运营商之间的法律关系,当前APP等网络平台运营模式多种多样差别非常大,从业人员与APP运营商之间是否构成劳动关系世界各个国家暂时没有统一认识。如何既能依法规范从业人员与APP运营商之间的法律关系,又能充分发挥“互联网+”新业态的优势,需要汇集各界智慧共同完善,社会各界和相关专家学者可以提出相关意见和建议。