2020年3月1日,新修订的《中华人民共和国证券法》(以下称新“《证券法》”)施行。在证券诉讼领域,最引人注目的是新《证券法》第九十五条创造性地规定了“退出制集团诉讼”制度。本文及后续系列文章试图在回顾我国证券民事侵权诉讼规则的演进过程的基础上,对新《证券法》设立的“退出制集团诉讼”制度作出评议,并对该制度的具体实施提出一些设想和建议。

一、我国证券民事侵权诉讼方式的变迁

我们所说的证券民事侵权诉讼,是指因证券发行人、证券中介机构以及其他相关主体在证券发行、交易、上市公司收购及相关行为中存在信息披露违法、内幕交易、操纵市场等违法行为,侵害投资者合法权益,而引发的民事侵权诉讼(以下称“证券侵权诉讼”)。其中,以证券虚假陈述民事侵权赔偿诉讼最为典型和常见。例如,某上市公司公告了年报之后,被媒体揭露该年报披露的主营业务收入存在虚增,于是该上市公司的股价下跌。某投资者在年报公告之后买入股票,在年报不实的情况被揭露之后卖出或持有股票,受到损失。该投资者可以向法院起诉上市公司,请求法院判决上市公司赔偿其买卖股票的差额及有关税费。

我们所说的诉讼方式,根据《民事诉讼法》的规定,包括单独诉讼和共同诉讼(分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼)[i],共同诉讼根据起诉时的情况,分为起诉时人数确定的共同诉讼和起诉时人数不确定的共同诉讼。对于后者,法院可以发出公告,通知权利人在一定期间内登记。登记的权利人,适用法院作出的本案裁判;不登记的权利人,在诉讼时效期间内起诉的,适用前案裁判,未在诉讼时效期间内起诉的,不再受法律保护。对于人数众多(一般指10人以上)的共同诉讼,无论起诉时人数是否���定,当事人都可以推选代表人(2—5人),每一位代表人均可以委托诉讼代理人(1—2人)。这类有代表人的诉讼,称为代表人诉讼[ii],也有人将其中人数尚未确定的代表人诉讼称为“集团诉讼”。

证券交易是投资者以自己的名义、以一定份额的证券为标的物进行的交易。不同投资者提起的侵权诉讼,虽然可能是基于同一个证券的侵权行为,但是其诉讼标的往往不是“同一”的而只是同一种类的交易关系,属于普通(非必要)的共同诉讼。

除了特定的证券行为(如定向发行、私募债券等)之外,投资者都是通过证券交易所的系统从事交易,通过证券登记结算机构进行结算和权属确认,并不相互知悉,也无权向交易所和证券登记结算机构查询他人的交易信息,因此,受到侵害的投资者的人数在起诉时是难以确定的,属于起诉时人数不确定的共同诉讼。

证券侵权诉讼,作为起诉时人数不确定的共同诉讼,采取代表人诉讼方式,特别是由法院公告通知权利人登记的方式确定原告,有利于维护投资者的合法权益,同时会增加相对方的违法成本。但是,如果赔偿的实体规则不合理,那就会过度增加相对方的经济负担;如果个别投资者恶意索赔,那就可能会损害相对方的合法权益。

从1999年发生证券侵权诉讼,二十余年期间,诉讼方式和规则发生过多次改变。“温故而知新”,我们首先回顾以下证券侵权诉讼方式和规则的历史沿革。

(一)《证券法》(1998年版)时期:不予受理

通说认为,投资者在证券发行和交易中受到的经济损失,属于纯粹经济利益损失,只有在法律有规定的情况下才能索赔。我国《证券法》(1998年版)第六十三条[iii]首次规定了证券侵权民事赔偿责任,为投资者索赔提供了法律依据。

1999年4月,一名投资者以某上市公司证券欺诈为由,向法院提起诉讼,请求判令某上市公司赔偿损失。法院以没有必然因果关系为由裁定不予受理。这是我们查询到的我国首例证券侵权诉讼案件。我们认为,根据法律的规定,因果关系是一般侵权的构成要件,而不是起诉的条件。法院不予受理该案的理由是不成立的。

2001年9月21日,最高人民法院发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,规定“受目前立法及司法条件的局限,尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究,对上述行为引起的民事赔偿案件,暂不予受理”。该通知为前述案件的不予受理,提供了一个牵强的理由,也反映了这类案件审理的特殊性。

当时,关于这类案件诉讼方式的程序规则,只有《民事诉讼法》(1991年版)的有关规定。

(二)《虚假陈述通知》、《虚假陈述规定》时期:对于代表人诉讼有规定,无实行

2002年1月15日,最高院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下称“《虚假陈述通知》”),打开了法院受理虚假陈述民事赔偿案件的大门。《虚假陈述通知》第四条规定:“对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以‘集团诉讼’的形式受理。”

2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下称“《虚假陈述规定》”)第十二条至第十五条[iv]规定,虚假陈述民事赔偿案件诉讼形式为单独诉讼和共同诉讼(包括代表人诉讼),没有明确排斥起诉时人数不确定的代表人诉讼,但也没有列示该种诉讼方式以及相应的公告、登记等规则。

《虚假陈述规定》施行后,顾文江律师和本文作者之一刘凌云律师代理了“东方电子”系列案件。此后,证券侵权诉讼开始被法院大量受理。

在这一时期,法院主要是采取“一人一案、合并审理”的诉讼形式,很少采用共同诉讼,没有实行代表人诉讼。我们认为,这主要是因为该类诉讼的原告大部分是由律师征集而来,每位律师代理一个原告群体,没有必要在原告群体中推选代表人。从更深层次考量,虽然《虚假陈述规定》是一个非常具有创造性的、平衡了多方利益的司法解释,但是,该规定基于有效市场理论,对于虚假陈述侵权的“因果关系”和“损失”等要件采取了公式化的认定方法,这就可能使原本不依赖或不完全依赖信息披露从事交易的投资者也获得赔偿。如果法院在诉讼中采取公告、登记等方式确定权利人,有可能给发行人、上市公司带来过重的经济负担和不必要的商誉损害。

(三)“示范判决机制”时期:推行示范判决和支持诉讼机制

自2016年5月开始,最高院和证监会开始联合发文提出在群体性证券纠纷中推行示范判决机制[v],即由受理法院选取在事实认定、法律适用上具有代表性的若干个案作为示范案件,先行审理并及时作出判决,以引领平行案件的调解解决。这种示范判决机制诞生的背景在于证券市场大规模群体性纠纷日益增多,以单独诉讼或狭义的共同诉讼方式处理造成极大占用司法资源,法院审判压力过重。

2019年1月16日上海金融法院发布《关于证券纠纷示范判决机制的规定(试行)》制定了具体的示范判决机制,同时还规定“群体性证券纠纷中由国家机关或依法设立的公益性组织机构支持诉讼且符合示范案件选定条件的,优先选定作为示范案件”,即在证券侵权纠纷中提倡《民事诉讼法》第十五条[vi]规定的支持诉讼机制。

2019年5月上海金融法院作出全国首例证券群体性纠纷示范案例判决。另外,在我们代理的同期金融法院审理的另一起证券虚假陈述民事赔偿案件中采用了中证中小投资者服务中心(以下称“中小投服”)支持诉讼机制,中小投服通过委派诉讼代理人等方式为原告诉讼提供支持。

上述措施,既符合《民事诉讼法》和《虚假陈述规定》的规定,又提高了审判效率,有效维护了投资者权益。

(四)《九民纪要》时期:放开代表人诉讼,确认投资者保护机构作为诉讼主体和担任代表人的资格

2019年11月8日最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下称“《九民纪要》”),规定有条件的地方人民法院可以选择个案以人数尚未确定的代表人诉讼方式进行审理,可以由当事人推选代表人。对于投资者保护机构参与的案件(以自己名义起诉或者接受投资者委托),法院可以与当事人商定该机构或其代理的当事人作为代表人。

根据《民事诉讼法》的规定,只有与本案有直接利害关系的当事人才能作为原告,代表人只能从原告中推举或商定。可见,《九民纪要》突破了《民事诉讼法》。

尽管《九民纪要》在证券侵权诉讼方面作出了重大突破,并且这份会议纪要在社会上产生了非常大的影响,但此后不久,新《证券法》发布并且作出了更大的突破,使得《九民纪要》的前述规定未及付诸实践便被甩在了后面。

(五)新《证券法》时期:设立“退出制集团诉讼”制度

2019年12月28日发布的新《证券法》在第六章“投资者保护”第九十五条的第一款和第二款基本遵循了民事诉讼法关于代表人诉讼的规定,第三款规定:“投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”

根据该规定,只要受到五十名以上投资者的委托,投资者保护机构就可以作为代表人发起诉讼。并且,投资者保护机构作为代表人,有权为经证券登记结算机构确认的权利人向人民法院登记,除非其他投资者明确表示不愿意参加诉讼。也就是说,其他投资者不需要起诉,更不需要主动登记,只要不明确表示不愿意参加诉讼,就可能获得赔偿,即“默示加入、明示退出”, 又称“退出制集团诉讼”。

从前述历程可见,证券侵权诉讼经历了从无到有,从保守到开放,从单一诉讼突进到集约化的历程,对投资者的保护力度逐步加强。

二、新《证券法》第九十五条第三款对现有诉讼制度的融合与创新

在我们看来,新《证券法》设立的证券“退出制集团诉讼”制度,引入外国退出制集团诉讼的理念,融合了我国人数尚未确定的代表人诉讼和公益诉讼等制度,并在此基础上进行了突破和创新。

(一)“退出制”的程序规则突破了《民事诉讼法》的规定

我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼,投资者只有起诉或者根据法院的公告办理登记,才可能成为诉讼当事人并受偿,即“明示加入”,又称“加入制集团诉讼”。在诉讼程序中,变更代表人,代表人承认、变更、放弃诉讼请求或进行和解,都需要经过被代表人的当事人同意。

新《证券法》规定,投资者可以“默示加入、明示退出”。这就意味着,代表人诉讼程序中的代表人推选或商定的程序无须履行。那些“沉默的大多数”不需要起诉,也不需要主动登记,当然也不可能参与推举或商定代表人,更不可能参与诉讼请求的承认、变更和放弃以及和解。因此,“退出制集团诉讼”虽然名义上是建立在代表人诉讼规则的基础上,并且是出于对投资者保护机构赋权的立意,但实际上,与现行代表人诉讼制度相比,是全新的程序规则,突破了《民事诉讼法》的规定。

目前,我国民事诉讼的程序是由单一的《民事诉讼法》及相关司法解释调整的,民事实体法基本不涉及诉讼程序问题,只是由于“诉权”是民事主体的权能之一,为了解决特定法律关系中诉权的归属问题,有的实体法会对主体的诉权做出规定,例如,我国《公司法》规定的股东代表诉讼(又称股东代位诉讼)[1],再如,我国《证券投资基金法》规定,基金管理人应当履行“以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”的职责。然而,新《证券法》作为实体法,不仅规定了投资者保护机构在某一类诉讼中以自己的名义作为诉讼主体的权能,而且直接确定了该机构(以五十名以上投资者委托为条件)的代表人身份,导致原有代表人诉讼的程序发生根本的改变,特别是规定了其他投资者的“默示加入、明示退出”规则,是对“不告不理”传统的颠覆。在实体法中直接创设诉讼程序,以我们的浅见,这是前所未有的。这可能反映了立法者在推广注册制的同时,加强投资者保护、加大对证券违法的打击力度的决心,以及建立相应的配套法律制度的迫切需求。

(二)创设了投资者保护机构担任“特别代表人”的新规则

新《证券法》在“退出制集团诉讼”制度中规定,投资者保护机构只要受到五十名以上投资者委托就可以作为代表人参加诉讼,使得投资者保护机构取得了与此前法律规定的诉讼主体完全不同的地位。我们将该制度与我国法律框架下相关的制度进行简单地比较:

1.与《民事诉讼法》规定的原告和代表人比较

我国《民事诉讼法》规定,原告应当与本案有直接利害关系。在代表人诉讼中,代表人是从已经起诉或登记的当事人中选定的,应当认为是与本案有直接利害关系的。

按照《民事诉讼法》的规定,投资者保护机构不是证券投资者,与其起诉的案件没有直接利害关系,不应成为诉讼当事人,当然也不能被选定为代表人。投资者保护机构受到五十名以上投资者委托,如果该机构具有从事诉讼代理业务的资质,那么该机构可以指派人员担任诉讼代理人,但该机构无法成为代表人。这就是此前在一段时期内投资者保护机构只能“支持诉讼”的原因。

因此,我们认为,新《证券法》将投资者保护机构规定为代表人,突破了《民事诉讼法》。

2. 与公益诉讼中的公益组织和检察机关比较

我国《民事诉讼法》[2]和《环境保护法》[3]关于公益诉讼程序的规定,赋予公益组织和检察机关基于社会公共利益受损而提起民事诉讼的资格。公益组织和检察机关的诉权虽然源于法律的规定,但是,其在诉讼中所代表的是社会公共利益,其通过诉讼取得的利益也应当用于公益目的,这与其公益身份是相符的。同时,环境污染行为既可能直接造成个体的人身伤害和财产损失,也有可能直接损害不特定的多数人的权益和社会公共利益,而且后者损害仅凭行政惩罚和刑事追责难以弥补。在不特定的多数人或公共利益直接受损的情况下,公益组织和检察机关作为公共利益的代表,是可以认为其与该案存在直接利害关系的。

然而,在证券侵权诉讼中,证券侵权行为可能直接造成投资者的利益损失,但通常不会直接造成不特定的多数人或社会公共利益的损失。其对社会管理秩序或经济秩序造成的破坏,也可以通过行政处罚和刑事追责进行救济。投资者保护机构不是证券投资者,与证券侵权行为没有直接利害关系;投资者保护机构可以代表社会公共利益,但又难以找到代表社会公共利益提起诉讼的空间。实际上,根据新《证券法》的规定,投资者保护机构担任代表人,需要获得部分投资者的授权,并且其通过诉讼所获得的赔偿,既不是归于其自身,也不是归于社会公共利益,而是归于有权索赔的全体投资者。

可见,按照新《证券法》规定担任代表人的投资者保护机构,与环境公益诉讼中的公益组织和检察机关,虽然其主体地位都源于法定,且都具有公益性,但是二者的诉讼目的和身份均不相同。

3.与《公司法》规定的股东代表诉讼和《合同法》规定的代位权诉讼的主体比较

我国《公司法》规定,股东为了公司利益,在公司拒不起诉的情况下,有权以自己的名义提起诉讼。这种诉讼类似于我国《合同法》规定的代位权诉讼。二者都是不具有直接利害关系的主体之间的诉讼。代位起诉的主体与被代位的主体存在确定的法律关系(前者是股权关系,后者是债权关系),而且,被代位的主体存在明显地怠于向次债务人主张权利的情形,从而使得代位起诉的股东或债权人与本案之间产生了类似于侵权关系的直接利害关系,具有诉的利益。在这类诉讼中,被代位的主体一般是作为诉讼中的第三人的。

而按照新《证券法》的规定担任代表人的投资者保护机构,与提起代位权诉讼的主体相比,虽然都源于法律规定,且都具有代他人之位、为他人利益的属性,但是,投资者保护机构参与诉讼,需要获得部分投资者的授权,其与给予其授权的投资者之间不具有确定的利益关系,与其他投资者之间更不具有法律关系,二者具有显著差异。

4.与破产管理人比较

我国《企业破产法》第二十五条规定,管理人负有代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责。管理人是在企业进入破产程序、其行为能力受到限制的情况下,受法院的委任,为了债权人、债务人(破产企业)和投资者等各方利益,管理企业财产,并代表企业诉讼的主体,具有“委任司法”和“信托人”等属性。另外,管理人是盈利组织。

按照新《证券法》的规定担任代表人的投资者保护机构,是在投资者具有完全行为能力的情况下,基于部分投资者的授权而担任代表人的,仅代表投资者一方的利益,不具有“委任司法”的属性。另外,投资者保护机构是公益组织。可见,担任代表人的投资者保护机构和破产管理人的身份,存在较大差异,但是都具有法律规定的诉讼代表人的身份和信托人的属性,在利害关系的程度上较为接近,在制度上有可以借鉴之处。

5.与基金管理人和债券受托管理人比较

我国《证券投资基金法》规定,基金管理人应当履行“以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”的职责。

我国新《证券法》第九十二条规定,债券发行人未能按期兑付债券本息的,债券受托管理人可以接受全部或者部分债券持有人的委托,以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序。

基金管理人和债券受托管理人分别与其所代表的基金份额持有人和债券持有人存在委托关系,信托人的属性较强,授权其代表诉讼的持有人不存在“退出制”的机制,而且管理人是盈利法人。按照新《证券法》的规定担任代表人的投资者保护机构只是与部分投资者存在委托关系,信托人的属性较弱,与其他投资者存在“退出制”的机制,而且投资者保护机构是公益组织。可见,三者在担任诉讼代表人时,仍存在很大差异,但是都具有法律规定的诉讼代表人的身份和为不特定的多人利益而管理其财产的信托人的属性,在利害关系的程度上较为接近,在制度上有较多可以借鉴之处。

还应当指出的是,破产管理人、基金管理人和债券持有人担任的诉讼代表人,与《民事诉讼法》规定的代表人诉讼中的代表人,并不是同一概念。

综合以上,我们认为,投资者保护机构作为诉讼代表人,不能以我国此前的程序法的规则和原理完全地加以解释。新《证券法》利用《民事诉讼法》中的代表人诉讼来确立“退出制集团诉讼”;利用了投资者保护机构的公益属性来克服证券集团诉讼代理人可能产生的过度逐利心态;借鉴了股东代表诉讼和代位权诉讼中代位主张民事权益的原理;仿效了破产管理人、基金管理人和债券管理人等信托人以自己名义代表诉讼的规则来解决投资者保护机构的诉讼主体地位并体现其“利他”的行为性质;采取“法定”和部分投资者“意定”相结合的方式以解决其诉权来源的问题,并且赋予了投资者保护机构从证券登记结算机构取得投资者交易资料等权利以便利其在投资者“默示加入”的情况下完成起诉和举证等诉讼行为,从而使得投资者保护机构成为没有直接利害关系且不谋求自身利益的诉讼代表人、不为社会公共利益而为投资者个体利益提起诉讼的公益主体、不需要全部权利人授权并享有全权的诉讼“代理人”。新《证券法》在创设新的诉讼制度的同时,也为我国的民事诉讼法律理论提出了新概念。

(三) “退出制”和“特别代表人”相结合,极大地提高了诉讼的集约化和效率

退出制,避免了代表人诉讼长期不能确定当事人、不时需要征求当事人意见以及后续诉讼不断发生所造成的审判和代理负担。特别代表人,省却了推举和变更代表人的繁琐程序。投资者保护机构从证券登记结算机构取得数据的安排,可以一次性地直接解决取证、举证和质证的繁琐,不仅便于利用程序核算投资者损失,而且能够迅速核算侵权人应当赔偿的总额,极大地提高了诉讼的集约化和效率。另外,投资者保护机构的公益属性,诉讼主体规模的扩大,程序的简便,有可能降低投资者的诉讼成本。

三、证券“退出制集团诉讼”制度对发行人、上市公司、证券公司和其他市场主体的影响

证券“退出制集团诉讼”使得绝大部分投资者在“不作为”甚至不知情的情况下,就可能获得了赔偿,可以说是“躺着拿钱”了。在极大提高诉讼的集约化和效率的同时,无疑会加大相关证券市场主体的违法成本。

首先,个案诉讼的赔偿额可能大幅增加。

根据我们办理这类案件的十几年经验来看,以往针对一个上市公司的证券侵权行为,实际起诉索赔的股民一般不超过可索赔人数的10%,最多20%。究其原因,有的是不知道侵权行为的发生,有的是自认为损失的发生另有原因,有的是自认为损失在其承受范围以内,有的是不愿意投入时间、精力或费用,有的是贻误了诉讼时效期间,等等。

而在证券“退出制集团诉讼”制度下,理论上,因证券侵权行为受损的100%投资者的符合相应司法解释规定的所有损失,都有机会在投资者无所作为的情况下获得偿付,极少有人会主动放弃获得赔偿的机会。

按照现行《虚假陈述规则》规定的赔偿规则,基于有效市场理论,法院对于“因果关系”是采取公式化的形式主义的认定方法,即只要投资者的交易行为发生在特定期间并发生亏损,就基本能够认定虚假陈述行为与投资者的损失具有因果关系,这就可能使原本未受侵权行为影响的投资者也获得赔偿。再加上“退出制”的催化,上市公司赔偿的金额将会大幅提高,有些上市公司可能会遭到毁灭性的打击,形成相当于“惩罚性赔偿”的效果。

其次,诉讼赔付的周期可能大幅缩短。如前所述,诉讼的集约化和高效率,可能大幅缩短诉讼期间。在法院能够获得完整数据的情况下,程序化和人工智能的运用范围可能加大,进一步提高审判效率。

第三,索赔的案件数量可能增加。如前所述,诉讼的集约化和高效率,在方便投资者索赔、减少索赔成本、缩短索赔周期的情况下,必然会激励投资者更加积极主动地寻找市场主体的侵权行为,以获取更多索赔机会。届时,投资者保护机构的能力和能动性,可能是主要的制约因素。

第四,证券行政和解可能有增多的趋势。在证券监管机关对证券违法行为立案后,违法嫌疑人在特定期间和条件下,可以申请行政和解。此前,行政和解的案例极少,除了监管机关不同意和解之外,一个重要的原因是,和解的条件之一是违法嫌疑人应当承诺赔偿投资者的全部损失,违法嫌疑人担心其赔偿承诺会招致巨量索赔,反而不如在受到行政处罚后等待投资者的索赔,因为投资者索赔的比率很低,所以更为经济。在实行“退出制集团诉讼”后,违法嫌疑人的侥幸心理可能会被打消,可能更多地选择和解。当然,这只是一个可能的趋势,毕竟,从实际情况看,行政和解的情形极少,和解的主动权主要在于监管机关。

为了避免遭受“事后”的巨额索赔,有关市场主体应当加强“事前”风险防范。金杜证券非诉团队和诉讼团队,既有分工,又有协作,具有非常丰富的合规体系建设和争议解决的经验,并且具有独特的一体化资源调配优势,能够提供一站式的综合法律服务。

随后,我们将陆续就“退出制集团诉讼”制度的完善、落实以及市场主体如何应对该制度,提出设想和建议。