折扣政策是经营者参与市场竞争的重要商业手段之一,在多数情况下也是经营者向客户让渡利益的表现形式之一,能够促进市场竞争。从反垄断法合规的角度,在经营者制定折扣政策的活动中,应避免与竞争者通过固定或变更折扣的形式固定或变更商品价格,避免固定或限定第三人转售商品时的折扣。除此以外,如果经营者在某一相关市场具有或者可能具有市场支配地位,还需额外注意避免制定可能被认定为“忠诚折扣”的商业折扣政策,进而被认定滥用市场支配地位。鉴于“忠诚折扣”的判断在实践中相对复杂,且目前逐渐引起执法机关的注意,本文将着重对“忠诚折扣”行为进行分析,并从实务角度提出合规提示。

  • 我国执法案例回顾

    针对利乐的反垄断调查案件

2016年11月9日,国家工商总局对利乐集团内多个主体的滥用市场支配地位行为进行处罚。在这一案件中,我国反垄断执法机关首次对“忠诚折扣”予以认定;并首次根据《反垄断法》第十七条第(七)项这一兜底条款,将忠诚折扣认定为一种新类型的滥用行为(虽然笔者认为,“忠诚折扣”实质上可以被归类于“限定交易”行为)。

忠诚折扣,顾名思义是以增加交易相对人忠诚度为目标的一类折扣。虽然利乐公司提供了几十种折扣类型,但在该案中,国家工商总局明确认定了两种折扣类型属于忠诚折扣:(1)追溯性累计销量折扣(“追溯累计折扣”);和(2)个性化采购量目标折扣(“目标折扣”)。

应当承认,反垄断评估的难点也是其魅力所在就在于,判断行为的合法性与否必须将特定行为与特定的市场条件相结合,来分析行为对竞争产生或可能产生的效果。因此,虽然利乐案认定了两种折扣属于忠诚折扣,但这并不意味着其他折扣类型就必然不属于忠诚折扣,仍需要在个案中具体分析。尽管如此,针对上述两种忠诚折扣的认定方法以及执法机关的考量因素,能够为经营者提供很好的自我评估参考。

追溯累计折扣指的是客户一定时期的购买量达到特定数量阈值时,该客户会得到某个单价折扣,这一折扣追溯适用于这一时期该客户的所有累计购买量,而不仅仅适用于超过阈值的增量部分。这体现的是该类折扣时间上的“追溯性”,与追溯折扣相对应的便是增量折扣。此外,追溯累计折扣还体现为数量上的“累计性”,即当达到更高的阈值时,折扣幅度更高。

追溯累计折扣的忠诚诱导效果在于,当客户采购量达到或者超过阈值时,会出现采购量增加而总支付价款却减少的情况。换言之,客户采购总量达到阈值之前的总支付价款比超过阈值后更高采购量的总支付价款还要高,这就是“总支付陡降”现象。所以,追溯累计折扣实践中能够吸引客户为了达到阈值从而享受更高折扣而尽可能多地采购商品,形成诱导效应。

个性化采购量目标折扣一般是以特定客户一定时期内采购达到目标比例或者目标数量为条件的折扣。这类折扣强调“量身定制”。具有支配地位的经营者往往根据客户的不同背景情况设定不同的采购比例或者目标采购量,并以此作为给予折扣的条件。这类折扣在实践中经常导致,A企业的采购数量大于B,但享受到的折扣却小于B。目标折扣的直接后果就是锁定了客户的采购比例或者采购量,从而具有忠诚诱导效应。

合规提示:对于具有市场支配地位的企业,追溯性折扣的风险大于增量折扣,个性化折扣的风险大于标准化折扣。

   针对伊士曼化工的反垄断调查案件

2019年4月16日,上海市市场监督管理局公布2019年首个滥用市场支配地位处罚决定,对伊士曼滥用市场支配地位予以处罚。这也是《禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)》公布后的首个执法案例,一定程度上体现出机构改革后新的执法思路。

除了对最低采购量要求和照付不议条款的分析,执法机关还注意到了“最惠国待遇条款”与“忠诚折扣”结合的潜在反竞争效果。该案中,伊士曼化工公司与某客户签订协议,若客户通过伊士曼的采购量达到其全球总需求量的一定比例以上,则可在全球范围内享受最惠国待遇。此外,当事人在上述协议基础上,与该客户签订忠诚折扣协议,锁定了该客户在中国地区至少75%以上的需求量。

从该案可以看出,通常情况下,全球范围的最惠国待遇协议在特定地域市场内不足以产生限定交易效果。这一点从伊士曼化工公司签署最惠国待遇协议却未被列为处罚对象可以得到印证。本案违法事实的关键在于,当事人给予客户在最惠国价格基础上的额外忠诚折扣,进一步锁定了客户75%以上的产品需求量。

合规提示:对于具有市场支配地位的经营者,当折扣政策与最惠国待遇、最低采购量等安排结合时可能增强反竞争效果,反垄断风险进一步提高。

  • 欧盟Intel案件的启示

欧盟委员会对于忠诚折扣的执法已有较长时间的历史,从早年的Suiker Unie 案、Hoffmann-La Roche案、Irish Sugar案到后来的Coca cola案、British Airways案以及Michelin案等。最近关于忠诚折扣的案件当属Intel案件。由于该案属于少量的欧盟委员会的决定被法院质疑的案件之一,同时一定程度上澄清了在适用TFEU 第102条时欧盟委员会应采取什么样的分析框架以及举证责任如何等问题,对我国分析认定忠诚折扣行为具有一定的启示。

2009年5月,欧盟委员会对Intel罚款10.6亿欧元。欧盟委员会认为,Intel给予戴尔、惠普、NEC和联想等PC制造商回扣,目的是让这些厂商只采购Intel的芯片,从而打压竞争对手AMD,违法欧盟TFEU第102条。随后Intel向位于卢森堡的General Court(GC)上诉,而2014年欧盟General Court经审理驳回了Intel的上诉,支持欧盟委员会此前的决定。Intel不满意GC的判决,又向欧盟最高法院European Court of Justice (ECJ)上诉,ECJ在2017年9月支持了Intel的主张,认为GC没有充分考虑Intel提出的反驳理由,要求GC重审。

应当说,该案一波三折的过程中对若干问题的反复论证值得深思和借鉴。

第一,本案在GC和ECJ审理过程中的关键问题之一是,欧盟委员会是否有义务进行全面的分析和举证。

在GC审理程序中,Intel主张,欧盟委员会在分析Intel的折扣行为是否能够排除、限制竞争时,没有考虑所有相关情形,比如覆盖的范围、适用时间长短等等。GC则认为,忠诚折扣是一种可以推定为具有限制竞争目的和效果的行为,所以欧盟委员会没有义务进行全面的分析。

对于这一问题,ECJ首先同意GC的意见,对于忠诚折扣这种可以推定具有排除、限制竞争目的(by object)的限制行为,欧盟委员会无需进行全面分析。但是,这是在被调查方没有提出证据证明相关行为不能够限制竞争的情况。如果被调查方提出了证据,哪怕该等证据不能完全证明行为不能限制竞争,只要能够证明合理的怀疑,这时欧盟委员会就有义务进行全面的分析,建立更完备的证据来证明为什么相关折扣行为能够限制竞争。

在ECJ的审理中,第二个核心问题在于,在认定相关折扣行为属于滥用市场支配地位时,举证的标准是什么?

对于这一问题,欧盟主要从两个维度进行分析。

首先,相关折扣行为是否能够排除具有同等效率的竞争者。此处需要注意的是,如果仅仅是排除了更为低效的竞争者,根据欧盟竞争法则不应认定相关折扣限制竞争。因为,优胜劣汰正是竞争的本质所在。所以,在分析相关折扣行为是否属于滥用市场支配地位行为时,应当采用“同等效率竞争者测试法”进行判断。

其次,在认定相关折扣属于违法的忠诚折扣,欧盟委员会无需证明相关折扣具有很大的可能性(超过50%)排除、限制市场竞争,而仅需要证明相关折扣能够排除、限制市场竞争即可。对于这一区分,欧盟以往的判例使用的是Capability和Probability两个词语。前者强调的是经营者对行为排除限制竞争能力的合理预见(plausibility或者conceivability),而后者强调的是在特定市场条件下产生这种排除限制竞争效果的概率更大(超过50%, likeliness 或者Probability)。

经营者经常关注的第三个问题是哪些证据可能作为反驳证据,证明相关折扣行为不能够排除限制竞争。

虽然这一问题在Intel案件的相关判决中并未涉及,但结合欧盟以往的判例中总结,对于市场条件、折扣的正当目的以及相关折扣的时间、覆盖范围相关的证据有可能在一定程度上被认可为初步的反驳证据。例如,被调查方可以举证证明,由于相关市场内存在的特殊行业规制、知识产权限制等原因(如存在),其折扣行为无法排除限制竞争。再如,被调查方还可以举证证明,相关折扣行为是为了生产需要特定先期投资的新产品而必不可少的,并且相关折扣覆盖的时间和范围有限等等。当然,在个案中还可能存在其他方面的更为有利的证据。

  • 结语

综上,笔者认为,考虑到折扣行为属于经营者惯用的商业竞争策略,其经常能够增加消费者的利益,因此在反垄断执法过程中应当采取审慎的态度,结合相关市场的特定市场条件进行合理的效果分析,而不宜针对特定的折扣类型采取本身违法的认定原则。同时,在个案中运用合理分析原则认定忠诚折扣行为,也会给企业的反垄断风险自我评估带来一定的挑战。但是,鉴于反垄断违法行为的后果严重,笔者建议,从反垄断合规角度,企业在制定特定的折扣政策前应当在外部律师的帮助下进行全面的评估,避免相关折扣被认定为忠诚折扣。