This newsletter refers to Restructuring, Insolvency and Bankruptcy news of November 2014.

H.A.M.A.C: adoption de la première sauvegarde accélérée

Le 19 septembre 2014, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert la toute première procédure de sauvegarde accélérée au bénéfice de H.A.M.A.C, la société holding du groupe Alma Consulting, auquel appartient le cabinet de conseil Alma Consulting Group.

Pour mémoire, cette nouvelle procédure, entrée en vigueur le 1er juillet 2014, permet à un débiteur ayant déjà entrepris des négociations avec ses créanciers dans le cadre d’une procédure de conciliation, de faire adopter un plan de sauvegarde en moins de trois mois, sans avoir besoin d’obtenir l’accord unanime de ses créanciers.

Ainsi, H.A.M.A.C va pouvoir imposer de manière accélérée un plan de sauvegarde à ses créanciers récalcitrants.

A noter que le projet de plan, négocié en amont, vise ici la prise de contrôle de l’entreprise par ses créanciers, emmenés par le fonds d’investissement anglais Babson, avec conversion de leur dette en capital.

Favoriser la société-mère en s’abstenant de déclarer une créance de la filiale à son passif constitue une faute engageant la responsabilité personnelle du dirigeant (Cass. Com. 27 mai 2014, n°12-28657 ; F-PB)

La faute de gestion détachable des fonctions du dirigeant existe bel et bien en procédures collectives, tel que l’a rappelé la Cour de Cassation en mai dernier, dans le cadre d’un groupe de sociétés en difficultés.

Une société-mère et sa filiale (ayant le même gérant) ont chacune fait l'objet de l’ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

La filiale était créancière de sa société-mère au titre d’un compte courant d’associé. Cette créance aurait donc dû être déclarée au passif de la société-mère. Pourtant, le gérant de la filiale n’a pas procédé à cette déclaration de créance. A l'issue de la période d'observation, la société mère a bénéficié d'un plan de redressement tandis que sa filiale a fait l'objet d'une liquidation judiciaire.

Estimant que l’absence de déclaration de la créance de la filiale au passif de la mère avait favorisé la seconde au détriment de la première, le liquidateur judiciaire de la société-fille a assigné le gérant de la société-mère en responsabilité civile personnelle.

La Cour d’Appel a fait droit à sa demande en considérant que cette absence de déclaration (i) constituait une fraude aux droits des créanciers de la filiale et (ii) avait avantagé la société-mère en la mettant ainsi en mesure de présenter un plan de redressement à l’inverse de sa filiale.

Devant la Cour de Cassation, le gérant a tenté de démontrer l’absence de faute, estimant notamment que le mandataire judiciaire, qui avait pourtant une parfaite connaissance du dossier, ne l'avait pas invité à déclarer la créance de la filiale au passif de la mère. Et le gérant d'ajouter que l'administrateur judiciaire aurait dû l’assister dans l'établissement de sa déclaration. Il n’y avait pas, selon lui, de faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales, pouvant engager sa responsabilité personnelle.

La Cour de Cassation rejette cette argumentation en rappelant le principe de responsabilité personnelle du gérant de SARL envers les tiers pour les fautes commises dans sa gestion, dès lors qu’elles sont détachables de ses fonctions. 

La Cour retient ensuite que le gérant avait "sciemment voulu avantager la société-mère au détriment de la filiale et de ses créanciers, les privant de la possibilité d'obtenir un règlement dans le cadre du plan de redressement, (…), peu important que la créance omise ait pu être connue des organes de la procédure collective". En effet, en ne déclarant pas sa créance, la filiale a perdu le droit d’en réclamer le paiement, privant ainsi ses propres créanciers d’une chance de recouvrer le paiement de leurs dettes. En outre, pour la Cour, l’élément intentionnel est caractérisé dès lors que l’absence de déclaration de créance est fondée sur la volonté de favoriser la mère. Peu importe donc que le motif du dirigeant ait été de ne pas fragiliser la société-mère et ses chances d’élaborer un plan de redressement.

Enfin, en ce qui concerne le préjudice, la Cour approuve les juges du fond d'avoir retenu "qu'en fonction du chiffre d'affaires, des résultats, des actifs et des perspectives de redressement de cette société, la créance de la filiale aurait pu être réglée dans son intégralité dans le cadre du redressement de la société-mère". Ainsi, les juges ont noté que si elle avait été déclarée, la créance aurait pu être réglée dans son intégralité dans le cadre du plan de redressement de la mère.

La solution est conforme à la jurisprudence de la Cour de Cassation en ce qu'elle rappelle les critères classiques de la faute détachable du dirigeant social : une faute intentionnelle, d'une particulière gravité et séparable des fonctions du dirigeant. Sur ce dernier critère, l’arrêt nous rappelle ici que la responsabilité personnelle du dirigeant est admissible même lorsque celui-ci est resté dans ses attributions.

On peut en revanche s'étonner de ce que les juges considèrent qu’il s’agisse là d'un préjudice certain en dépit de l'aléa inhérent au paiement des créances dans un contexte de plan de redressement, de telle sorte que le préjudice invoqué aurait, sans doute, dû être assimilé à une perte de chance (de participer aux répartitions de la procédure). La conséquence directe en est la condamnation du gérant en réparation intégrale du préjudice ainsi chiffré.

L’intérêt de groupe n’aurait-il pas été mieux préservé en procédant à la déclaration de créance dans le respect de la loi, puis en trouvant une solution de retraitement de cette créance (par voie d’augmentation/réduction de capital par exemple), qui aurait pu être particulière compte tenu de cette relation mère-fille.

Le co-emploi : retour sur l’interprétation stricte des critères de confusion d’intérêts, d’activités et de direction (Cass. Soc. 24 juin 2014, n°10-19776 (…) ; Cass. Soc. 2 juillet 2014 n°13-15208)

L'actualité jurisprudentielle récente nous offre la possibilité de revenir sur l’adoption par la Cour de cassation d’une conception restrictive de la qualité de co employeur, à travers deux décisions rendues par la Chambre sociale.

A l’image de la plupart des décisions en matière de co emploi, l’arrêt de juillet est rendu dans une hypothèse de montages contractuels au sein d’un groupe de sociétés. En l’espèce, les salariés d'une société française cherchaient à caractériser la qualité de co-employeur de la société-mère étrangère.

La Cour rejette la qualification de co-emploi. Elle rappelle qu'en l'absence de lien de subordination, une société ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre société du même groupe, que s’il existe entre elles, une confusion (i) d’intérêts, (ii) d'activités et (iii) de direction au-delà (a) de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et (b) de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer.

Et les juges d’ajouter que cette triple confusion doit encore se manifester par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

En l'espèce, est insuffisante à caractériser une immixtion de la société-mère dans la gestion économique et sociale de sa filiale de nature à caractériser une situation de co emploi la réunion indices suivants :

  • la direction de la filiale par des cogérants nommés par la société-mère ;
  • la prise de décisions par la société-mère qui affectent le devenir de la filiale, dans le cadre de la politique du groupe ; et
  • l’engagement de la société-mère de fournir les moyens nécessaires au financement de mesures sociales liées à la fermeture du site exploité par la filiale (notamment financement de la suppression des emplois).

Ainsi, cette décision s’inscrit dans la tendance de la jurisprudence actuelle qui tend à définir de manière stricte et limitée la notion de co-emploi au sein des groupes de sociétés.

De manière plus originale, il s'agissait dans la deuxième espèce de savoir si une situation de co-emploi pouvait naître entre une société et son dirigeant à l'égard des salariés de la première.

Les juges du fond avaient retenu la qualité de co employeur au dirigeant de la société en jugeant remplie la triple condition classique tenant à la confusion d'intérêts, d'activités et de direction, au vu des éléments suivants :

  • l’exercice par le dirigeant de toutes les fonctions stratégiques de direction, d'administration et de gestion de la société (y compris présidence des comités d'entreprise, prise des décisions économiques et commerciales…)
  • la qualité de principal actionnaire et dirigeant d’une société elle-même actionnaire majoritaire et prestataire (service administratifs, techniques, commerciaux et informatiques) de celle dont il a la direction, ainsi que la détention majoritaire de parts dans d’autres sociétés en relation cette dernière ; et
  •  la prise de décisions d’acquisition, de rétrocession des stocks entre la société et son actionnaire principal, également principal client de la société, à des conditions financières incompatibles avec des relations économiques normales et dépourvues d’explication.

La Cour de Cassation censure néanmoins la solution des juges du fond. A cet égard, la Chambre sociale reprend dans son attendu les critères classiques du co-emploi (confusion d’intérêts, d’activités et de direction) tout en y ajoutant une condition supplémentaire, liée, au cas d’espèce, à savoir que les actes accomplis par le dirigeant qui caractérisent cette triple confusion doivent être détachables du mandat social exercé par le président dans cette société.

Autrement dit, si le dirigeant peut être co-employeur avec la société qu’il dirige, il ne peut l’être au regard des seuls agissements et actes accomplis en vertu de son mandat social.

Si cette décision semble également aller dans le sens d’une conception restrictive du co-emploi, elle laisse subsister des interrogations tenant notamment à la distinction entre actes accomplis par le dirigeant en vertu de ses prérogatives sociales (i) dans le cadre de l’activité de la société et (ii) dans son intérêt personnel.

Réforme du règlement européen sur les procédures d’insolvabilité : orientation générale du Conseil de l’Union européenne du 6 juin 2014

Le Conseil de l’Union européenne a publié le 6 juin dernier un texte d’orientation générale portant sur le contenu des articles du règlement sur les procédures d’insolvabilité en réponse au projet de réforme de la Commission européenne de décembre 2012.

Ce projet lui avait été transmis en même temps qu’au Parlement européen afin que les travaux préparatoires s’y déroulent en parallèle.

Pour mémoire, le Parlement a également proposé des modifications audit projet le 5 février dernier. A l’instar du Parlement, le Conseil propose d’intégrer au Règlement une procédure de coordination collective pour les groupes de sociétés en difficulté, non contraignante.

Toutefois, le texte actuel du Conseil diffère de celui proposé par le Parlement notamment sur les points suivants :

  • ouverture de la procédure de coordination : par toute juridiction compétente en matière de procédures d’insolvabilité à l’encontre d’un membre du groupe, sauf accord à la majorité 2/3 des praticiens de l’insolvabilité (anciennement “syndic“) sur la compétence de la juridiction d’un autre Etat membre. Le Parlement réserve, quant à lui, la compétence à la juridiction de l’Etat membre où les fonctions les plus essentielles du groupe sont exécutées ;
  • pouvoirs du coordinateur : la durée maximale de suspension d’une procédure ouverte à l’encontre d’un membre du groupe, à savoir 6 mois, est doublée par rapport à la proposition du Parlement ; et
  • pouvoirs de la juridiction d’ouverture de la procédure de coordination : pas d’approbation du programme du coordinateur comme proposé par le Parlement mais une simple décision sur les grandes lignes de la coordination au stade d'ouverture de la procédure.

Le Conseil envisage également d’autres modifications concernant notamment :

  • la prise d’engagements par le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale envers des créanciers locaux afin d’éviter l'ouverture d'une procédure secondaire : l'engagement doit être approuvé par la majorité qualifiée des créanciers locaux connus selon les règles de majorité et de vote applicables pour l’adoption de plans de restructurations en vertu de la législation de cet Etat membre ; et
  • les registres d’insolvabilité : la confidentialité des informations relatives aux personnes physiques est renforcée. Les Etats membres ne sont pas tenus de faire figurer dans ces registres les informations relatives aux personnes physiques n'exerçant pas une activité indépendante ou une profession libérale, ni de rendre ces informations publiques par le système d'interconnexion des registres, pour autant que les créanciers étrangers ait connaissance de ces informations.

Le texte d’orientation générale du Conseil, complété de ses travaux à venir sur les considérants et annexes du Règlement, servira de base lors de négociations avec le Parlement afin que le Conseil arrête un projet définitif de Règlement (plus connu en procédure communautaire sous le nom de “position de première lecture négociée“) ayant ainsi toutes les chances d’être adopté par le Parlement en 2nde lecture.

Publication au Journal Officiel de la loi relative à l’économie sociale et solidaire

La loi n°2014-856 relative à l’économie sociale et solidaire (dite "Loi ESS") du 31 juillet 2014 a été publiée au Journal Officiel le 1er août 2014.

Pour mémoire, la loi ESS réintroduit une forme de sanction en cas de non-respect par l’employeur de ses obligations de recherche d'un repreneur et d’information des salariés en cas de projet de cession d'un établissement rentable.

Pour mémoire, le projet de loi Florange prévoyait notamment une sanction pécuniaire prenant la forme d'une amende pouvant aller jusqu'à 20 fois le SMIC par emploi supprimé et qui devait être versée à la Banque Publique d'Investissement. Cette disposition, jugée inconstitutionnelle en raison du risque d’atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre, ne fut pas reprise dans le cadre de la loi définitive. Vidée d’une partie de son pouvoir coercitif, la loi Florange présentait dès lors un intérêt limité.

C’était sans compter sur la Loi ESS, qui réintroduit dans le code du travail deux formes de "sanction" en cas de non-respect de ses obligations par l’employeur :

  • la recherche d'un repreneur sera ainsi une condition nécessaire à l'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi par l'autorité administrative compétente (art. L. 1233 57 2 al 4) ; et
  • l'autorité administrative compétente - ici, le Préfet - pourra demander un remboursement des aides publiques versées à l'établissement en cause dans les deux années précédant sa fermeture si l'entreprise ne respecte pas son obligation de recherche d'un repreneur et de fourniture d'information au personnel (art. L. 1233 57 21 al. 2). Non rétroactif, cet amendement ne concernera que les aides publiques perçues à compter du 2 août 2014.

Contrairement à la loi Florange, les députés et sénateurs n’ont pas usé de leur faculté de saisir le Conseil constitutionnel afin d’opérer un contrôle de constitutionnalité a priori de ces deux amendements dans le cadre du projet de loi ESS. Ces deux nouvelles dispositions se trouvent donc définitivement adoptées.

Reste néanmoins la possibilité pour tout justiciable de contester leur constitutionnalité par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité à l’occasion d’une action en justice.

Par ailleurs, il convient de rappeler que la Loi ESS prévoit également, en cas de projet de cession de leur entreprise et afin de les encourager à se porter acquéreurs :

  • un droit d'information des salariés dans les entreprises de moins de 250 salariés (art. L. 141 28 du Code de commerce pour une cession de fonds de commerce et art. L. 23-10-7 du Code de commerce pour une cession de plus de 50% des parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital) ; et
  • un délai d’information de 2 mois minimum avant la cession dans les entreprises de moins de 50 salariés (art. L.141-23 du Code de commerce pour une cession de fonds de commerce et art. L. 23-10-1 du Code de commerce pour une cession de plus de 50% des parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital).

A noter que ces dispositions ne seront applicables qu’aux cessions conclues 3 mois au moins après la date de publication de la loi, soit à compter du 1er novembre 2014.