Le 1er mars 2018, la Société d’assurance-dépôts du Canada (la « SADC ») a publié la mise à jour de son document d’orientation intitulé Droits de résiliation de contrats financiers admissibles en situation de règlement de failliteCe nouveau document d’orientation reflète les modifications apportées aux dispositions de la Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada en 2017 (la « loi sur la SADC ») qui traitent de la suspension des droits de résiliation des contrats financiers admissibles (les « CFA »). Quel bonheur lorsqu’une loi complexe s’accompagne d’un document d’orientation dont les auteurs sont précisément ceux qui sont censés la mettre en œuvre mais qui, espérons-le, ne le feront jamais!

En octobre dernier, nous avons publié un billet sur les modifications elles-mêmes. Ceux qui se sont procuré leur copie des avis canadiens de l’ISDA dès leur publication auront sans aucun doute lu avec avidité la mise à jour du document d’orientation à leur sujet. Mais pour les retardataires qui sont encore en mode rattrapage, quelques faits saillants sur la suspension des droits, qui fait l’objet d’un exposé plus détaillé dans les lignes d’orientation, sont exposés ci-après.

(Si vous êtes vraiment un néophyte, sachez qu’un CFA est un concept canadien qui englobe les dérivés, les mises en pension, les prêts de titres, les prêts sur marge, les contrats à terme et certains autres contrats financiers, tandis que la loi sur la SADC traite du règlement de la faillite des institutions financières (essentiellement les banques) dont les dépôts sont assurés par la SADC (les « IM »).

Suspension en cas de règlement prévue par la loi sur la SADC

La description qui suit de la suspension en cas de règlement prévue par la loi sur la SADC correspond en grande partie à la description du document d’orientation avec quelques paraphrases de ma part. Lisez le document d’orientation si vous préférez!

Absence de suspension

Comme il est indiqué dans le document d’orientation, les droits de résiliation des contreparties à des CFA ne sont pas suspendus lorsqu’un décret de règlement est pris. En outre, même les suspensions qui s’appliquent aux CFA n’ont pas d’incidence sur le droit de la contrepartie de mettre fin au contrat, d’opérer compensation ou d’effectuer des opérations à l’égard de la garantie financière (les « droits de résiliation »), lorsque le défaut est un défaut d’exécution, comme le défaut de faire un paiement ou une livraison ou encore tout autre déclencheur autre que ceux énumérés ci-après et se rapportant au décret de règlement. Les parties peuvent aussi exiger l’exécution de leurs garanties financières en cas de non-respect des obligations de paiement, de livraison ou de règlement.

En clair, les contreparties à des CFA peuvent exercer tout droit de résiliation, à moins que ce droit ne soit déclenché par les circonstances liées au règlement qui sont décrites ci-après.

Événements déclencheurs d’un règlement

Si un décret de règlement de faillite est pris, les droits de résiliation des contreparties à des CFA seront suspendus dans les cinq scénarios suivants seulement :

  1. l’insolvabilité ou la détérioration de la situation financière de l’IM, de ses sociétés affiliées ou de quiconque lui offre un soutien au crédit ou des garanties (l’« insolvabilité/DSF »);
  2. la prise d’un décret de règlement de faillite ou tout changement dans le contrôle ou la propriété de l’IM ou de ses sociétés affiliées découlant de la prise du décret;
  3. la cession du CFA à une institution-relais ou à un tiers ou sa prise en charge par l’un ou l’autre de ces derniers;
  4. la conversion d’actions ou d’éléments de passif dans le cadre d’une recapitalisation interne (la SADC décrit l’opération comme étant un « règlement sans fermeture de l’institution »);
  5. la conversion de toute action ou de tout élément de passif de l’IM conformément aux clauses contractuelles (par exemple, les fonds propres d’urgence en cas de non-viabilité (FPUNV).

Suspension temporaire

La suspension du droit de résiliation au motif de l’insolvabilité/DSF seulement (le premier élément de la liste qui précède) cesse de s’appliquer à 17 h le deuxième jour ouvrable suivant le jour de la prise du décret. À la fin de cette « période de suspension temporaire », les contreparties à un CFA peuvent invoquer l’insolvabilité/DSF pour exercer leurs droits de résiliation, pourvu que ces facteurs existent toujours à ce moment. Au moment d’exercer leurs droits de résiliation, les contreparties à un CFA sont autorisées à invoquer les faits à l’origine de la prise d’un décret de règlement comme preuves de l’insolvabilité/DSF.

Suspension permanente

Toutefois, sous réserve de certaines exceptions, même après la fin de la période de suspension temporaire, les contreparties à un CFA ne pourront pas exercer leurs droits de résiliation sur le fondement des facteurs déclencheurs 2, 3, 4 ou 5 de la liste qui précède. La SADC qualifie pareille situation de « suspension permanente ».

Vision d’ensemble

Comme en fait état la SADC, tout cela se résume au fait qu’au moment où prend fin la suspension temporaire, les contreparties à des CFA doivent être certaines de se trouver dans l’une des situations suivantes :

  • être en mesure d’exercer leurs droits de résiliation au motif de l’insolvabilité/DSF;
  • avoir l’assurance que leurs CFA seront maintenus :
    • par l’IM (la contrepartie d’origine), qui aura retrouvé sa viabilité financière grâce à la mise en œuvre d’outils de règlement et de mesures de stabilisation;
    • par un acquéreur solvable ou
    • par une institution-relais solvable et soutenue par la SADC.

Attardons-nous un moment sur le thème de l’« assurance » et notons que lorsque la SADC cède un CFA à un tiers ou à une institution-relais, la loi sur la SADC prévoit certaines garanties à l’intention des créanciers. Plus précisément :

  • la SADC doit céder en bloc tous les CFA en vigueur entre l’IM et la contrepartie et ses sociétés affiliées (c.-à-d. pas de « sélection »);
  • la SADC peut uniquement céder le CFA à un tiers qui satisfait certaines conditions, dont les suivantes :
    • être solvable sur bilan;
    • être en mesure de s’acquitter de ses obligations au titre des CFA cédés à mesure qu’elles arrivent à échéance;
    • la qualité de son crédit, compte tenu de tout soutien au crédit ou de toute garantie à l’égard de ses obligations en vertu des CFA avant et après la cession respectivement, soit au moins équivalente à celle de l’IM juste avant la prise du décret de règlement de faillite.

Différents scénarios de règlement

Finalement, observons de plus près les principaux scénarios de règlement et la manière dont ils devraient se concrétiser aux termes des lignes d’orientation de la SADC.

Règlement sans fermeture de l’institution

Dans un scénario de règlement sans fermeture de l’institution, on s’attend à ce que des mesures soient prises immédiatement pour restaurer la confiance dans l’IM et pour préserver la stabilité du système financier canadien. Une fois que l’IM sera stabilisée et, le cas échéant, restructurée, la SADC veillera à ce que l’IM réintègre le secteur privé.

Vente forcée

Dans certains cas, il peut être nécessaire de vendre les actifs de l’IM à un ou plusieurs tiers. La SADC contrôlera l’IM (en qualité d’actionnaire ou de séquestre) et, en ce sens, l’« obligera » à procéder à la vente (puisque les CFA de l’IM peuvent faire l’objet de novation en faveur d’un tiers sans le consentement de la contrepartie, c’est la contrepartie à un CFA qui peut se sentir « obligée » !). Si vous êtes une contrepartie dont les CFA ont été transférés, vous n’aurez plus de droits de résiliation relativement aux défauts de l’IM et vous ne pourrez plus invoquer que le transfert constitue un défaut. La « sélection » n’est pas permise.

Toutefois, si vos CFA demeurent au sein de l’IM non viable, la SADC peut vous aviser du fait qu’il sera mis fin à la suspension, si bien que vous pourrez immédiatement exercer vos droits de résiliation (il vous est toujours loisible de vous prévaloir de votre droit à invoquer l’insolvabilité/DSF dans ce contexte aussi).

Solution d’institution-relais

La SADC est en mesure de transférer les fonctions essentielles et viables de l’IM non viable à une institution-relais. Subséquemment, la SADC cédera l’institution-relais ou ses actifs à des intérêts privés ou déploiera une autre stratégie de sortie.

La SADC, en qualité de séquestre et d’unique actionnaire, veillera à ce que l’institution-relais signe avec l’IM un contrat d’achat et de prise en charge. Les créanciers seront rassurés par le fait que la SADC a l’obligation légale de veiller à ce que l’institution-relais puisse honorer ses obligations financières.

La SADC peut transférer les CFA à l’institution-relais, pourvu que cette dernière les accepte en bloc. Pendant la période de suspension temporaire, la SADC mènera à bien le transfert des CFA à l’institution-relais ou s’engagera à le faire.

Si la SADC s’engage à transférer un CFA à l’institution-relais durant la période de suspension temporaire, cette période sera prolongée jusqu’à ce que le transfert soit mené à bien (l’engagement précisera sans doute la date à laquelle le transfert sera achevé). En pratique, le transfert aura lieu dans un délai de deux jours ouvrables ou guère plus, compte tenu de la recommandation faite dans les Key Attributes du FSB voulant que la suspension temporaire soit d’une portée très limitée dans le temps. La suspension permanente continuera de s’appliquer aux CFA transférés à l’institution-relais.

Toutefois, si la SADC ne procède pas au transfert d’un CFA ni ne s’engage à transférer un CFA à une contrepartie donnée de l’institution-relais durant la période de suspension temporaire, les contreparties au CFA pourront exercer leurs droits de résiliation dès que la suspension temporaire aura pris fin.