2019年4月10日,最高人民法院对顾雏军等人虚报注册资本,违规披露、不披露重要信息,挪用资金再审一案进行公开宣判,取消了原判对虚报注册资本罪,违规披露、不披露重要信息罪的认定,并将顾雏军挪用资金罪的量刑降至有期徒刑五年。[1]该再审案件的改判,是对当前保护民营企业政策精神的再一次重申和强调。

在改革开放和市场经济的双重助力下,民营企业已经成为我国社会主义市场经济不可或缺的重要组成部分,也是非公有制经济的核心力量。据统计,截至2018年底,我国拥有超过2700万家的民营企业和超过6500万户的个体工商户[2]。但是,在现行经济形势和司法环境下,民营企业和企业家始终缺乏安全感,面临着多方面的刑事风险,长此以往,必然影响民营经济的健康、可持续发展。

一、民营企业保护需要政策引领

近年来,中央各部委持续发声,强调要建立完善民营企业政策保护体系,为保护民营企业的合法权益,保障民营企业家的人身和财产安全提供有效支撑。但“冰冻三尺,非一日之寒”,有效保护体系的建成并非一日之功,建设过程也非一帆风顺,落地实效更非一劳永逸。

(一)乍暖还寒,民企保护难将息

党的十九大首次将“民营企业”一词写入全国党代会报告,报告中明确提到“支持民营企业发展,激发各类市场主体活力”。自此,保护民营企业和企业家的帷幕徐徐拉开。

为了贯彻落实党中央的决策部署,最高人民法院先后出台《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等文件,最高人民检察院也先后制定《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等意见和通知,以疾风骤雨般的行动,展示出党和国家对于加大民营企业产权司法保护力度的决心,以增强企业家的安全感和干事创业的信心。

然而,上述规范性文件的落实速度和效果并不如人意,非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪等高频罪名[3]仍旧是高悬在民营企业和企业家头顶的达摩克里斯之剑,以魏朱钦非法吸收公众存款案[4]为例,民营企业的融资行为依然存在被认定构成非法吸收公众存款罪的可能。翦翦轻风阵阵寒,高危法律红线如半悬的心头大石,严重影响了民营企业的活力和企业家的信心,束缚着企业的健康发展。

(二)暖风拂面,国家部委再发力

为了进一步落实和完善各项保护措施,让民营企业和企业家可以安心谋发展,2018年11月1日习近平总书记在京主持召开民营企业座谈会并发表重要讲话,强调要“保护企业家人身和财产安全”;提到纪检监察机关在履行职责过程中需要民营企业家协助调查时,“要查清问题,也要保障其合法的人身和财产权益,保障企业合法经营”,“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为,要以发展的眼光看问题,按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理,让企业家卸下思想包袱,轻装前进。”

随后,最高人民法院、最高人民检察院、司法部和公安部陆续召开会议或出台相关文件,传达学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神,主要围绕以下几点研究部署确保措施:

第一,坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理,坚决防止将民事责任变为刑事责任;

第二,依法准确适用拘留、逮捕等刑事强制措施,充分考虑保护企业发展的需要;

第三,依法审慎适用查封、扣押、冻结等强制措施,禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物,最大限度减少司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响。

(三)以案释法,司法实操有所依

“一个案例胜过一沓文件。”我国虽不是判例法国家,但是指导性案例仍然在司法实践中发挥着重要作用。“徒法不足以自行”,法律需要真正被执行才会发挥匡扶公平正义的作用,公平正义不是抽象的概念,需要通过具体的案例来体现。

2018年1月30日,最高人民法院发布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第一批)》,其中,1)北鹏公司申请刑事违法扣押赔偿案的典型意义在于平等保护民营企业产权,大法官巡回办案公开质证;2)彭某侵犯商业秘密罪案的典型意义在于保护商业秘密,维护诚信经营公平竞争。

2018年12月4日,最高人民法院发布《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)》,其中,1)张某强虚开增值税专用发票案的典型意义在于按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题,切实保护了民营企业家的合法权益;2)天新公司、魏某国申请某某省某某市人民检察院国家赔偿案的典型意义在于人民法院严格区分了企业家犯罪所得和企业经营管理的合法财产,依法纠正了检察机关在办案过程中对企业经营管理的合法财产的不当处理行为。

2019年1月17日,最高人民检察院发布了首批涉民营企业司法保护典型案例,为各级检察院保护民营企业合法权益、服务和保障非公有制经济健康发展提供参考和指引。其中,1)黄某、段某职务侵占案的指导意义在于查办企业从业人员职务侵占犯罪,依法保护民营企业财产权;2)上海A国际贸易有限公司、刘某拒不支付劳动报酬案的指导意义在于在办案中坚持依法保护劳动者合法权益与促进民营企业守法经营有机结合;3)吴某、黄某、廖某虚开增值税专用发票案的指导意义在于依法及时变更强制措施,帮助民营企业恢复生产经营;4)江苏A建设有限公司等七家公司及其经营者虚开发票系列案的指导意义在于对处于从属地位,被动实施共同犯罪的民营企业,依法从宽处理。

二、民营企业保护需要专业助力

从政策到法律,从法律到实践,中间要跨越多少个高山大海,这里需要专业的力量从中辅佐推动。保护当事人的合法权益,要从多个维度出发考量。

(一)刑事辩护,有效确保公正审判

刑事辩护领域的民营企业保护,应当兼顾程序和实体两个方面,前者强调慎用对人或者对物的强制措施,后者强调坚持刑法谦抑。

1.程序辩护

“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”程序辩护的重要意义就是要让民营企业和企业家在刑事程序推进过程中感受到公平正义,人身和财产安全得到保障,企业的正常经营得以维系。如果能够采取较为轻缓、宽和的措施,就尽量不采用限制人身、财产权利的强制性措施。

(1)向办案机关申请变更拘留、逮捕等强制措施

为了防止涉嫌犯罪的企业家出现逃跑、毁灭伪造证据、干扰证人作证、串供等有碍案件侦查的行为,办案机关往往“构罪即捕”“一捕了之”。一旦进到看守所,基本就处于与世隔绝的状态,无法正常履职。然而,企业家肩负着名下企业的经营和员工的生计,企业续贷、税务证更新、股东会表决、缔结合同等重大决策行为,都需要企业家签字确认或者亲自出席。因此,企业家被采取强制措施,民营企业的经营也会随之举步维艰,甚至陷入瘫痪,戛然而止。

想要变更拘留、逮捕等强制措施为取保候审,首先需要考察行为的社会危害性,判断行为是否构成轻罪或者适用较低刑档的法定刑;其次需要考察行为人的人身危险性,判断行为人在未被羁押状态下是否会逃避、干扰侦查;最后需要考察案内案外的综合情节,如行为人的身体状况是否适宜羁押、民营企业的经营规模和经营状况、羁押是否会对民营企业造成重大影响等,判断羁押是否会带来更加不利的社会影响。鉴于此,专业的刑事律师可以搜集相关证据材料,进行综合研判,并据此及时向办案机关提交取保候审、不予批准逮捕、羁押必要性审查等申请书,尽可能帮助可以取保候审的企业家重获自由,帮助民营企业继续稳定经营。

(2)向办案机关申请,并联系公证机构为被羁押的企业家依法履职办理公证

在不影响办案机关查办案件的前提下,民营企业遇有重大事项急需被羁押的企业家做出决策或者签字确认时,可以通过律师,积极和办案机关沟通,请求办案机关同意由被羁押的企业家适度履职,对企业经营做出必要处断。

具体而言,诸如签署有关文件等能够直接在看守所内办理的事项,可以向办案机关申请,将合同文件带进看守所,在公证人员的见证下由企业家直接签字确认;对于无法在看守所内处理的事项,则可以向办案机关申请,在公证人员的见证下办理授权委托,将权利授予适格的人,由其代为行使。通过此种变通的履职方式,可以最大程度的减弱羁押对民营企业造成的不利影响,实现特殊时期的平稳过渡。

(3)向办案机关申请解除查封、扣押、冻结等强制措施

民营企业和企业家涉嫌的多为经济类犯罪,因此,在办理案件过程中,侦查机关常以查封、扣押、冻结等方式固定可用以证明有罪或者无罪的各种财物。如果民营企业或企业家对强制措施有异议,认为办案机关未准确区分合法财物和涉案财物、企业财物和个人财物,查封、扣押、冻结超过必要限度,严重影响企业正常的生产经营活动,造成企业家及其所扶养的家属生活困难的,可以借助专业力量积极和办案机关沟通,提交解除申请书,尽可能保障财产安全。

2.实体辩护

实体辩护的重心在于综合考量国家政策、法益保护、企业管理等多方面因素,提出涉嫌犯罪的民营企业或企业家无罪、罪轻的辩护意见。《尚书》有云:“罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。”由于经济行为的特殊性和复杂性,罪与非罪的界限并不那么泾渭分明,此时应当以发展的眼光看待问题,按照疑罪从无的原则,依法妥善进行辩护,具体有以下几个角度值得关注:

(1)行为是否符合当时的国家政策

刑法分则中的个罪罪状大多简洁明了,但是民营企业的市场行为纷繁复杂,不仅跨界民商法、经济法、行政法等领域,还涉及各类国家政策。在判断某一市场行为是否构成犯罪时,不能生搬硬套刑法条文,还需结合当时的国家政策进行综合评价。以张某某诈骗、单位行贿、挪用资金案[5]为例,W集团在申报国债技改贴息项目时,国债技改贴息政策已有所调整,民营企业具有申报资格,且W集团所申报的物流项目和信息化项目均符合国家当时的经济发展形势和产业政策。因此,张某某未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为,无非法占有前述资金的主观故意,不符合诈骗罪的构成要件。最终,最高人民法院再审改判张某某无罪。

借鉴该案,刑事律师可以收集研究行为当时的国家政策,并据此说明民营企业的市场行为符合当时的国家政策,进而提出无罪的辩护意见。

(2)刑法所保护的法益是否受到侵害

我国采取的是四要件平面耦合式的犯罪构成理论,四个要件一荣俱荣、一损俱损。刑法所保护的法益作为其中的客体要件,如果没有受到侵害,则行为整体不能被评价为犯罪。以张某强虚开增值税专用发票案[6]为例,虽然张某强以其他单位名义对外签订销售合同,由该单位收取货款、开具增值税专用发票的行为不符合当时的税收法律规定,但他主观上不具有骗取国家税款的目的,客观上未造成国家税款损失,没有侵害刑法所保护的税收征管法益,最终,张某强被宣告无罪。

因此,民营企业因经营不规范而被追究刑事责任时,可以借助专业力量,搜集证据证明自己不具有犯罪的主观故意、行为不具有非法牟利的目的、客观上也未造成危害后果等,进而综合判定刑法所保护的法益未受到侵害或者受到较小侵害,并据此提出无罪或罪轻的辩护意见,将“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开发以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。

(3)企业内部的职能划分和行为人的地位作用

根据《刑法》规定,我国对单位犯罪的处罚以“双罚制”为原则,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。企业家作为民营企业的实际控制人,或者法定代表人、总经理、董监高成员,在民营企业涉嫌单位犯罪时,存在被追究刑事责任的风险。企业家可以借助专业力量,收集民营企业内部有关职能划分的规章制度、会议纪要、任职通知等证据材料,并据此提出无罪或罪轻的辩护意见,阐明企业家不是单位犯罪中直接负责的主管人员或者不是主要负责的主管人员,不因民营企业涉嫌单位犯罪而必定承担刑事责任或者主要刑事责任。

(4)案件的本质是否属于经济纠纷

民营企业作为市场主体,遇有经济纠纷是常态,但是应当警惕对方试图将经济纠纷上升为刑事案件,通过向公安机关报案,推动刑事程序的不恰当开启。以王庆军涉嫌诈骗、职务侵占案[7]为例,山东Q有限公司与武汉K有限公司之间原本为股权转让、资金往来纠纷,后来升级演变为刑事案件,虽然该案最终于2019年2月1日因检察院撤回起诉而终结刑事程序[8],但是自2015年7月至今,山东青州恒发化工有限公司早已陷入停产,设备生锈,厂房长满杂草,损失严重。面对此种情形,刑事律师可以将辩护重心放在收集、保全合同、资金往来凭证、财务账册、告知函、登报声明等证据材料上,还原经济纠纷原貌,并据此同办案机关及时沟通,提出无罪辩护意见,尽早终结刑事程序。

(二)刑事控告,合理寻求公力救济

民营企业同样可能受到其他市场主体的侵害,成为受害者,特别是在知识产权保护领域,专利、商业秘密、商标等极易被他人非法使用,除此之外,民营企业还容易成为合同诈骗罪的被害人,遭受重大经济损失。

鉴于此,民营企业有必要在权利受到侵害时,由专业力量协助完成前期调查工作,收集、保全相关证据材料,并提出刑事控告,及时与办案机关就案件办理情况进行沟通,通过合理寻求国家公力救济,尽可能挽回经济损失。

(三)刑事合规,提前预防刑事风险

杜渐防萌、徙薪曲突,事前预防比事后灭火更加重要,“上医治未病”,民营企业和企业家只有转变思路,重视生产经营中的刑事风险防控,善于借助专业力量,才能提前预知风险、消除风险,才能将保护自己的防御线从“法庭”前移至“市场”,才能更加有效的帮助企业提高利润、降低成本、保障安全。

在刑事合规领域,民营企业可以通过专业力量,对企业和员工进行全方位或者针对特定事项的体检,规避潜在的刑事风险或者削弱刑事风险造成的破坏,实现企业的可持续发展。

1.体系合规审查

在日常经营管理过程中,民营企业可以借助专业力量对企业和员工进行常态化的日常性法律体检。具体而言,合规审查的重点包括:第一,在企业内部建章立制,从源头阻断刑事风险;第二,审查排除重大决策交易行为中的刑事风险;第三,建立企业合规文化,根据需求安排合规培训。

2.专项合规审查

在刑事风���即将或者已经产生时,民营企业更加需要借助专业力量,为企业诊断刑事风险,出具防范刑事风险加剧的法律意见,提出后续经营的完善建议,讲解涉嫌罪名的构成要件、诉讼流程、证据规则等。

在刚刚过去的3月,民营企业保护问题成为两会的焦点之一。国家正以权威的声音、有效的制度保障以及生动的事实,再次释放出保护民营企业健康发展的强烈信号。民营企业和企业家身处保护浪潮之中,只有借助专业的力量从实体和程序两个层面入手,兼顾刑事辩护、刑事控告、刑事合规三个维度,才能更好的实现权利从纸面到地面的转化,阔步走得更远!