Het Hof van Justitie (“Hof“) oordeelde onlangs in twee arresten (“Arrest I” en “Arrest II“) dat artikel 5 lid 2 PSO-Verordening (“PSO“) niet van toepassing is op de onderhandse gunning van opdrachten voor busdiensten die niet de vorm aannemen van een concessieovereenkomst. Artikel 5 lid 2 PSO bevat de voorwaarden voor onderhandse gunning van openbaredienstcontracten aan interne exploitanten.

PSO-Verordening

In 2007 is de PSO vastgesteld. Het doel van de PSO is om te verzekeren dat personenvervoerdiensten kunnen worden aangeboden op een veilige, efficiënte wijze en voor een acceptabele prijs. In een vrije markt kunnen personenvervoerdiensten die voor het algemeen economisch belang noodzakelijk zijn, vaak niet commercieel worden geëxploiteerd. Op grond van de PSO kunnen bevoegde instanties maatregelen nemen om te waarborgen dat deze diensten toch commercieel kunnen worden aangeboden. Dergelijke maatregelen zijn bijvoorbeeld het verlenen van exclusieve rechten en het geven van financiële compensatie.

In artikel 5 lid 2 PSO is de mogelijkheid opgenomen van onderhandse gunning van openbaredienstcontracten door een overheid aan een interne exploitant.

Arrest I (oude aanbestedingsrichtlijnen)

Dit arrest betreft twee gevoegde zaken. De eerste zaak gaat over de onderhandse gunning door District Rhein-Sieg van een opdracht aan een partij waarin zij aandelen houdt. De opdracht betreft openbaar personenvervoer per bus en kwalificeert niet als een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (de “Oude Aanbestedingsrichtlijnen“). Het feitencomplex in de tweede zaak is vergelijkbaar en wordt hier kortheidshalve buiten beschouwing gelaten.

Het Hof beoordeelt of artikel 5 lid 2 PSO van toepassing is op deze onderhandse gunning. Het Hof overweegt dat de gunning van overheidsopdrachten voor spoor- en metrovervoer slechts aan een zeer beperkt aantal bepalingen van de Oude Aanbestedingsrichtlijnen is onderworpen en dat de gunning van concessieovereenkomsten voor openbaar vervoer slechts is onderworpen aan de non-discriminatieclausule van richtlijn 2004/18/EG. Artikel 5 lid 2 PSO beoogde deze ‘leemte’ in het Europese recht op te vullen.

Het Hof overweegt dat opdrachten voor openbaar personenvervoer per bus of tram die niet de vorm van een concessieovereenkomst aannemen, al vóór de vaststelling van de PSO onder de Oude Richtlijnen vielen en ook na de invoering van de PSO hieronder vallen. Anders dan de verwijzende rechter kennelijk van mening was, vormt artikel 5 lid 2 PSO geen lex specialis die in de plaats dient te komen van de algemene regeling voor onderhandse gunning op grond van de Oude Aanbestedingsrichtlijnen. Artikel 5 lid 2 PSO is dus niet van toepassing op de onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor personenvervoer per bus of tram die niet de vorm van een concessieovereenkomst aannemen. Voor de inhouse-gunning van zulke contracten geldt de regeling die sinds de Teckal-jurisprudentie is ontwikkeld onder de Oude Aanbestedingsrichtlijnen.

Arrest II (nieuwe aanbestedingsrichtlijnen)

In het tweede arrest wijken de relevante feiten eveneens weinig af van de hiervoor behandelde zaken. Belangrijk verschil met de zaken van Arrest I is wel dat de onderhandse gunning plaatsvond na inwerkingtreding van richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU (de “Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen“). Wederom was de vraag of artikel 5 lid 2 PSO van toepassing is op de onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor busvervoer die niet kwalificeren als een dienstenconcessie. Ook in deze zaak oordeelt het Hof dat dit niet het geval is.

De conclusie van het Hof is dat openbaredienstcontracten voor bus- en tramvervoer die niet de vorm aannemen van een concessieovereenkomst, ook onder het rechtsregime van de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen niet vallen onder art. 5 lid 2 PSO maar onder de inhouse-uitzondering van het commune aanbestedingsrecht. Dit oordeel van het Hof komt overigens overeen met het standpunt van de Europese Commissie in haar interpretatieve richtsnoeren bij de PSO.

Wat betekent dit voor de praktijk?

De vraag of de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn op de inhouse-gunning van openbaredienstcontracten of dat daarentegen de PSO van toepassing is, speelt dus slechts bij bus- en tramvervoersdiensten waarbij geen gebruik wordt gemaakt van een concessie. In alle andere gevallen geldt immers de inhouse-uitzondering op grond van de PSO. De arresten lijken op het eerste gezicht niet bijzonder relevant voor openbaarvervoerdiensten in Nederland. Openbaar vervoer mag in Nederland in beginsel namelijk slechts worden verricht op basis van een daartoe verleende concessie (artikel 19 Wp 2000) en de verlening van concessies valt altijd onder de PSO. Maar: een ‘concessie’ in de zin van de Wp 2000 is niet per se een ‘concessie’ in Europeesrechtelijke zin. Op grond van artikel 1 Wp 2000 is een concessie het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te mogen verrichten in een bepaald gebied, gedurende een bepaald tijdvak. Dat staat gelijk aan wat onder de PSO een ‘exclusief recht’ (artikel 2, onder f, PSO) wordt genoemd. Kenmerkend voor de Europeesrechtelijke ‘concessie’ is de overdracht van het operationeel risico van de geëxploiteerde diensten (artikel 5, lid 1, Richtlijn 2014/23/EU). Het is daarom mogelijk dat een concessie (die op basis van de Wp 2000 wordt verleend) geen concessie (in Europeesrechtelijke zin) is. Er zou naar Nederlands recht – op zijn minst in theorie – een exclusief recht voor het verrichten van openbaar vervoer kunnen worden verleend, waarbij het operationeel risico voor de exploitatie van het openbaar vervoer niet overgaat op de exploitant. Voor de inhouse-gunning van zúlke opdrachten kan geen gebruik worden gemaakt van artikel 5 lid 2 PSO en moet worden teruggevallen op de inhouse-gunning zoals ontwikkeld sinds Teckal en zoals thans gecodificeerd in de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen.

Het is de aanbestedende dienst niet volledig lood om oud ijzer of de uitzondering van artikel 5 lid 2 PSO dan wel de uitzondering zoals gecodificeerd in de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is. Ter illustratie dient het volgende. Op grond van de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen geldt het verbod op directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon. De ratio van dit in de jurisprudentie ontwikkelde verbod is dat de directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon er hoe dan ook aan in de weg zou staan dat de aanbestedende dienst toezicht op die rechtspersoon kan uitoefenen zoals op de eigen diensten. In de PSO is uitdrukkelijk opgenomen dat de bevoegde overheidsinstantie bij inhouse-gunningen niet voor 100% eigenaar hoeft te zijn om de vereiste zeggenschap uit te oefenen. De PSO is op dit punt dus soepeler dan de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen. Een ander verschil is dat artikel 5 lid 2 PSO bepaalt dat de interne exploitant niet mag deelnemen aan aanbestedingen van openbaar vervoerdiensten buiten het grondgebied van de bevoegde plaatselijke overheid. Een dergelijke geografische beperking van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon geldt niet bij de inhouse-regeling op grond van de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen. In die zin zijn de aanbestedingsrichtlijnen dus weer soepeler.

Kortom: de spelregels onder de PSO en de spelregels onder de Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen verschillen. Met de in dit blogbericht besproken arresten heeft het Hof duidelijkheid geschapen over de spelregels die moeten worden toegepast bij de (onderhandse) gunning van overheidsopdrachten binnen de openbaarvervoersector.