引言

股东对企业的控制权之争与公司制度相伴相生,随着企业做大做强,融资规模扩大,股东之间愿景和利益的分歧也逐渐凸显,在争夺企业控制权的攻防战中,企业家和律师们创设了如双层股权结构、有限合伙制度、股东权益计划等一系列复杂的制度设计,令人叹为观止。然而,中国企业的争权股东们并不满足于会议室中的唇枪舌战的“文斗”,诉诸刑事控告、充斥着刀光剑影的“武斗”也逐渐增多。本文旨在分析产生这一现象的原因,并就其中常见的两类罪名-职务侵占与挪用资金罪的隐藏雷区作出提示,以帮助企业家们在企业控制权争夺的刑事层面守住阵地。

一、问题的提出

近年来由股东争夺控制权所引发的纠纷此起彼伏,昔日的朋友合伙人或夫妻创始人从同舟共济走向同室操戈的新闻报导频频出现,受人瞩目。值得注意的是,此类纠纷由民事诉讼上升到刑事控告的不在少数,其共同的特点是股东对企业的经营管理意见不合或利益分配不均,为争夺对企业控制权而采取刑事控告的方式,借助刑事强制措施或刑事判决将竞争对手排除“出局”,进而在民事诉讼、公司内部选举多条战线上赢得胜利,夺得公司控制权。那么,为什么在中国,争权股东们热衷于借助刑事手段?根据办理类似案件的经验,我们认为主要有以下三点原因:

1. 我国部分企业内部治理理念与现行法律规范存在冲突,为利害相关方刑事控告埋下伏笔。现代公司制度引入我国时间不长,一些企业家未能充分树立尊重公司独立人格的理念。如,漠视正当程序,以企业控制人的个人意志取代公司决议;或是出于通盘考虑、整体盈利的商业逻辑,将其控制的不同公司的财产视为其个人总资产的一部分,公司与关联公司混同管理,随意拆借资金;或是将股权等同于对公司的具体财产的所有权,随意支取,账务混乱。这些做法的初衷是提高效率,便利资源配置,试图借此提高企业竞争力,但却与《公司法》对公司的治理要求不符,以个人意志代替企业决策来调配资金等行为,也直接触犯了刑法的相关规定,客观上为争权股东的刑事控告埋下了伏笔。

2. 司法实践中刑事强制措施普遍适用,成为企业争权者的“杀手锏”。根据我国《刑事诉讼法》的规定,公安机关在侦查阶段就可以先行拘留嫌疑人37天,随后检察院批捕、审查起诉直至一审结束,对嫌疑人的羁押时长往往在一年以上。能够将竞争对手排除出公司管理层如此长一段时间,不论案件最后结果如何,其本身对发起刑事控告的争权股东已然是“天赐良机”,因此,控告者们常常“醉翁之意不在酒”,相较于处理案件本身往往更加“期待”司法机关对竞争对手采取刑事强制措施。此外,出于办案便利与规避风险的考虑,目前我国刑事强制措施的适用比例仍然非常高,包括最严重的羁押措施。这一司法现实很容易被争权股东们所利用,成为将竞争对手排除出局的手段。

3. 启动刑事程序会对相关民商事法律关系产生深刻影响,刑事控告是争权股东一举多得的“翻盘利器”。根据《公司法》第一百四十六条第(二)款,行为人因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年的,不得担任公司的董监高。因此,一旦涉及刑事犯罪,相关人员即被剥夺担任公司高管的资格。此外,争权股东往往还通过起诉企业控制人损害公司利益来争取对控制人不利的民事判决,以削弱其在董事会的地位,当此类民事诉讼遇阻时,通过推动刑事追诉控制人的职务侵占、挪用资金行为,根据“先刑后民”的原则中止民事诉讼,以强制性的刑侦手段获取证据、追究控制人的责任。在此过程中产生的讯问笔录、调取的其他书证包括最后的刑事判决都将深刻影响民事裁判的结果[1],帮助争权股东扭转败局。

基于上述现实,我们谨在此就实务中企业控制人容易触犯的罪名-职务侵占罪/挪用资金罪中隐藏的“雷区”进行提示,以帮助控制人在企业控制权争夺的刑事层面守住阵地。

二、企业经营中隐藏的挪用资金/职务侵占 “雷区”

我国职务侵占罪/挪用资金罪的法条规定相对简单,犯罪的构成要件也相对明晰,但具体案件中,所谓“财务不规范”与犯罪的界限远比人们想象的模糊。以下几类可能触犯职务侵占/挪用资金罪的隐蔽“雷区”,是企业控制人应当竭力避免的:

雷区一:错将“私款公用”当成“公款私用”的豁免理由。“公款私用”构成犯罪并不难理解,但一些企业控制人们不仅 “公款私用”,还将自己的资产当成公司的财产“私款公用”。他们认为只要没有对企业的整体财产造成损失,最后实现总量平衡,就仅仅是“财务不规范”而不构成犯罪。事实上,现行司法实践将这种企业与个人财产混同的模式认定为犯罪的案例不在少数[2],任何形式的财产混同、未经正当程序的支出均值得企业控制人们警惕,不能掉以轻心。

在刑法的视野中,犯罪既遂后的行为不会改变犯罪既遂的事实,行为人私自占用企业资金后,理论上就可能已经构成职务侵占罪或挪用资金罪,在此情况下,再将个人财产供公司使用,其行为定性可能就变成了对企业财产侵占/挪用的事后返还,因而不能改变犯罪定性。尤其是,当企业控制人对企业账户常年累月不规律的资金支取与存入,极易被人单独拎出其中的几次支取割裂地作为犯罪事实控告。此外,对于职务侵占/挪用资金罪的犯罪结果,有的司法机关理解为公司整体财产的减少(即支取大于存入)[3],有的司法机关理解为行为人对公司个别财产的非法占用,个人将财产存入公司不能作为出罪事由(即只看支取不看存入)[4],“私款公用”的抗辩理由并不一定能为司法机关所采纳。即便司法机关认可“私款公用”的抗辩理由,由于货币是难以被标识特定化的种类物,在企业财务管理混乱,缺乏合同单据、内部决议等情况下,控制人存入企业的资金究竟是何性质、能否与支取抵消、与哪一部分支取相对应抵消均难以还原[5],自证清白难度较大。

如此前受人瞩目的最高院再审改判的“顾某某案”,最高院驳回了其他几项指控,但依然保留了顾某某“挪用资金罪”这一项罪名。该案中,顾某某控制的G公司与K公司之间有上百笔的资金注入与取出,尽管辩护人认为审计报告显示被害人K公司仍欠G公司3.62亿资金,顾某某通过G公司占用K公司的资金并不构成犯罪,但法院认定顾某某未经K公司董事会同意,擅自挪用了K公司的2.9亿元资金用于其个人注册公司并于3天后归还,亦是无法否认的事实,最终认定其挪用资金罪名成立[6];再比如四川省巴中市中级人民法院(2018)川19刑申4号驳回申诉通知书中,申诉人杜某某控制的A公司从B公司处获得500万元转账,该转账是多个关联公司之间资金拆借,经过申诉人手中,几经流转又回到了最初借出资金的公司处,客观上没有任何公司财产遭受损失。然而,上述过程中,A公司将资金转给B公司时记为“借款”,而B公司将资金转给申诉人时,记为“付钢材款”。法院认为该资金本只是走账,却计为“借款”,是申诉人为了方便日后主张虚假债权而为的行为,构成职务侵占未遂,申诉人认为上述记账方式仅仅是财务记账不规范导致,A公司不可能仅凭该记账主张债权,B公司自身进行债务清理时也未将该500万列为债权,但其辩解并不为法院所接受[7]。上述两个案例清楚地显示出,即使进出企业资金的金额达到了“总量平衡”,客观上企业整体财产没有受损,行为人擅自占用企业资金因侵害了企业的个别财产,“私款公用”的抗辩不为法院所接受,其行为依然可能构成犯罪;而没有规范的财务制度,未经公司内部决议程序,案发后行为人很难还原其控制下企业资金进出的性质,适用该抗辩的难度也极大。

雷区二:经手不明支出而无法举证,为 “不利推定”留下空间。要成立职务侵占罪,行为人在主观方面必须具有非法占有的目的,为证明非法占有的目的,公诉机关不仅要证明行为人有意排除公司对财产的支配(排除意思),还需要证明行为人试图将财产归于其个人所用(利用意思)。然而实践中,公诉机关有时只能证明资金从公司转移到了个人手中,个人无法解释资金去向(既不能说明为公司所用,也不能说明为个人所用),出于打击犯罪的需要,法院常常作出对行为人不利的推定——因行为人不能解释资金去向,推定其将资金为个人所用,具有非法占有的目的。

实际上,企业借助个人之手作公关费等“灰色支出”的情况偶有发生,这些支出的确是企业控制人为了公司利益、受公司委托而为。在面临刑事指控时,这些“灰色支出”没有收据可以证明用途,或是控制人害怕牵涉出其他利益输送的事实而缄默不言,为定罪的不利推定创造了条件,只能吃“哑巴亏”。如某著名餐饮企业案中,董事长蔡某某辩解其从姜某某及某公司走账的295万是为了解决公司的“白马门”、“排骨门”而支出,用于公司请客吃饭送礼等,但不能具体解释清楚花给了谁,法院认为其不能提交新证据证实其所谓支付巨额公关费用的资金流向,最终以职务侵占罪对其定罪。

雷区三:狭隘理解“利用职务上的便利”,误认为与犯罪“绝缘”。职务侵占与挪用资金罪都要求行为人“利用职务上的便利”。有人认为,不在公司具体任职便不具备构成职务侵占/挪用资金罪的身份,从而与此两罪“绝缘”。然而,这样的狭隘理解并不为司法实践所接纳。企业实际控制人虽然不在公司担任具体职务,也不直接持有公司股份,但却对企业的运营和资金管理发挥着重要甚至是决定性的影响,在刑法的视野中同样具有职务便利,可以成为职务侵占与挪用资金罪的犯罪主体。如江苏省高院作出的(2016)苏刑申68号通知书就认为,行为人以他人名义注册公司,虽在公司无明确职务,但行管理之实,是公司的实际控制人,符合职务侵占罪的主体要件[8]。因此,作为企业的实际控制人,即便没有明确的职务,其侵占或挪用企业的资金依然可能构罪。

雷区四:将一人公司资产当成私人财产。一人公司的唯一股东对公司的财产占用是否构成职务侵占?我国的司法实践对此存在分歧,这实质上是司法机关对职务侵占/挪用资金罪保护的法益的理解不同所致。如四川省广汉市人民法院作出的(2018)川0681刑初112号判决书[9]认为,一人公司的股东侵占公司财产,因其客观上并未侵犯股东的利益,不构成犯罪;而上海市徐汇区人民法院作出的(2013)徐刑初字第1103号判决书[10]则认为,刑法并未将一人公司排除出职务侵占罪的犯罪对象之外,且对一人公司的职务侵占会损害公司对外承担债务的能力,因此股东对一人公司的财产侵占构成犯罪,该判决考虑的,是拥有独立人格的公司所享有的财产权益以及公司债权人的利益。从上述判决可知,司法机关对职务侵占/挪用资金罪所保护的法益理解不一,就股东对一人公司财产侵占是否构成犯罪尚无定论,股东不能将一人公司视作随意支取资金的绝对安全港。

三、我们的建议

实践中,有些企业家观念上并没有真正尊重企业的独立人格与财产权,而是将企业当成没有自由意志的工具,将股权理解为对企业具体财产的所有权,漠视财务管理与正当程序,陷入巨大的刑事风险而不自知。那么,面对潜在的来自争权股东的刑事控告风险,企业控制人们应当如何规避?我们认为,总的来说,应当摒弃侥幸心理,从严对企业的合规建设提出要求,具体而言:

1. 转变理念,重视正当程序。法人制度是法律的拟制,企业没有物质实体却有自己的意志,颇有违反人们直觉认知之处,但股东为了享受它带来的有限责任“防火墙”的好处,就应当遵守它的规矩。法人制度意味着企业依照其自身的意志行动,控制人应当充分尊重企业内部决策机构的意志;大股东虽持有公司的主要股份(甚至是100%控股),但股权不等于对公司的具体财产的所有权,在需要处分公司资产的场合,应当按照公司章程经过董事会、股东会决议等正当程序。

2. 重视章程的制定,给管理者以足够的治理权限。在职务侵占/挪用资金罪的案例中,支取资金财物是否经过公司章程规定的正当程序往往是法院定罪的重要认定支点:未经章程规定的正当程序的,可能会被推定为违反公司意志处分财物,结合其他在案事实,涉嫌犯罪[11];经过章程规定的正当程序的,则属于公司对财物的自行处分范畴,往往不构成犯罪。因此,平时为公司管理者们所漠视、“打折扣”执行的章程,在刑事控辩中却有可能成为分辨罪与非罪的重要证据。我们建议,企业���制人应当重视章程的研究和设定,如生产经营需要较大自由度,可给企业控制人预留较大的财务权限,以免日后受人掣肘。此外,通过精心设计章程条款,公司在引入外来资本时,也可以将控制权牢牢把控在自己手中,从制度上防止因引进外来资本产生的控制权之争,避免企业创始人被外来资本的“野蛮人”排除出管理层的窘境。

3. 聘请专业律师与审计机构明确资金占用的性质,清理历史遗留问题。面对争权者随时有可能提出的刑事控告,企业控制人们应当未雨绸缪,主动“排雷”。聘请专业律师与审计机构,梳理公司的财务问题与开展尽职调查,发现过往有占用资金的情况的,应当确定其性质,按照公司内部决策程序,与股东会、董事会签署书面协议予以固定完善、补偿或归还。对于日常经营和财务管理可能存在的刑事风险,听从律师的专业意见,尽早防范,及时补正。