以战止战”是我们新近针对争议解决领域推出的专栏,将针对产生于争议解决中的具体困惑、问题,发布司法实践前沿、具有可操作性的相关内容。《司马法》:“以战止战,虽战可也。”对纠纷解决中有关问题的及时了解,将有助于对潜在纠纷的避免,及有助于对已发生纠纷的妥善解决。

本文的前提是担保协议约定适用中华人民共和国法律,且为行文方便,下文中“境内”暂不包括港澳台地区。

1、实现担保物权程序

境内担保物权的实现,首先可以考虑担保权人是否能够通过申请实现担保物权程序来实现担保物权。实现担保物权程序具有审限短、一审终局的优势;但与此同时,也需要考虑实现担保物权程序系专属管辖、担保人是否可能对担保物权的实现有实质性争议而导致仍然需要进入普通诉讼程序等问题。建议全面考虑并推演方案后,再选择路径,以免对实现目标造成不可逆的负面影响。

2、境内管辖时的实现程序

如果担保协议和主协议都约定由境内法院或仲裁机构管辖,担保物权的实现通常需要经过以下程序:

  • 有管辖权的法院或仲裁机构作出生效法律文书;
  • 担保权人向有管辖权法院申请强制执行。

如果担保协议约定由境内法院或仲裁机构管辖而主协议约定由境外法院或仲裁机构管辖,担保物权实现的主要路径为:由主协议的管辖机构作出生效法律文书确认主债权,由担保协议的管辖机构作出生效法律文书确认担保权人有权行使担保物权,担保权人根据生效法律文书向有管辖权法院申请强制执行。当然,这其中其实还有细分的特殊情形,此处暂不展开。

3、境外管辖时的实现程序

如果担保协议约定由境外法院或仲裁机构管辖,此时主协议的争议解决方式一般会被约定为与担保协议的一致,担保物的强制执行同样需要通过内地法院进行,通常需要经过以下程序:

  • 取得境外法院或仲裁机构对主债权和担保物权确认的生效法律文书;
  • 向境内有管辖权法院申请承认(认可)该生效法律文书;
  • 担保权人依据承认(认可)的结果,向法院申请强制执行。

4、对生效法律文书的要求

境内法院在执行过程中要求执行所依据的生效法律文书中判项必须明确、具体,主要会关注:

  • 是否确认了担保权人享有担保物权;
  • 担保物是否被明确描述;
  • 认定的被担保债权范围与数额是否明确,尤其是对利息、违约金、律师费等内容。

生效法律文书至关重要,如果系由境外法院或仲裁机构作出,建议境外律师在境外程序前及程序中就要与境内律师及时沟通,尽可能使生效法律文书的内容满足境内法院在执行中的要求。

5、担保物处置权

如果担保物已被其他境内法院首封,原则上应由首封法院负责处置,在条件符合的情况下,担保权人可以申请执行法院向首封法院商请移送处置权。 但请注意,并非移送处置权就一定最有利于担保权人实现目标,需要综合考虑管辖地、不同程序的进展情况、处置方式、担保物的具体情况等因素后再做判断。

6、案款分配

如果担保物最终由首封法院通过拍卖、变卖的方式处置,就处置所得价款,担保权人可以通过执行法院向首封法院要求分配。但担保权人最终是否能足额得到分配、何时能得到分配、能分配到的具体金额等,存在一定程度的不确定性,建议担保权人依法采取积极措施,提前避免风险。另外,境内法院通常要求担保权人提供境内银行账户作为案款收款账户,案款的币种原则上是人民币。

7、案款的出境

担保权人收取案款后需要汇到境外的,可以向汇出行提出申请并提供生效法律文书、案款发放的转账记录等材料,办理购汇、结汇和跨境收支等手续。需注意的是:

  • 如果担保人是为第三方债务人提供物权担保,构成内保外贷或外保内贷的,还应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续;
  • 各银行及各地外汇管理机构对于跨境汇款的要求并不完全一致,在案款汇出境外前,应提前与汇出行做具体沟通。

8、及早介入的必要性

如果首封法院采用合意抵债或担保物流拍后抵债给首封案件申请执行人等处置方式,有可能会直接或间接损害到担保权人的利益,建议担保权人以合法、妥当的方式及早介入首封案件的执行程序。