Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 6272 del 27 dicembre 2013, ha chiarito che non deve essere escluso da una gara pubblica l’operatore economico che, successivamente all’istanza di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, ha inoltrato istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.

Il Consesso amministrativo rigetta la tesi per cui debba escludersi dalla gara un’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, poiché non in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 comma 1, lett. a) d.lgs.163/2006. Il Consiglio di Stato non accoglie l’interpretazione estensiva della citata norma che fa riferimento ad un preteso effetto retroattivo della presentazione dell’istanza di ammissione al concordato. Tale opzione, infatti, non può ritenersi in linea con la ratio del combinato disposto di cui all’art. 38 comma 1 lett. a) del d.lgs.163/2006 e l’art. 186-bis. comma 4 della legge fallimentare, che consente all’azienda in crisi, che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186 bis comma 4 della legge fallimentare.

Gli interessi tutelati dal Legislatore, tesi a  garantire sia alla  P.A. di contrarre con soggetti economici dotati di determinati requisiti predeterminati dalla legge, sia di sostenere gli operatori in sofferenza economica, vengono contemperati dalle disposizioni dell’art. 38, comma 1, lett. a) e dell’art. 186-bis della Legge Fallimentare, nella misura in cui viene concessa la possibilità, all’azienda che si trovi in costanza di concordato preventivo con continuità aziendale, di partecipare ad una gara pubblica fornendo però, idonee garanzie alla  P.A. mediante presentazione di: a) una relazione di un professionista abilitato che attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si impegni nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto.

Pertanto, inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato confligge con i fini legislativi, volti a  preservare la capacità produttiva dell’impresa, a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.