La circulaire régionale du 2 octobre 2017, encadrant l’utilisation des applications e-Procurement par les entités de la Région de Bruxelles-Capitale, impose une série de mesures qui doivent être mises en œuvre par les entités régionales pour le 1er décembre 2017 au plus tard. Dans la présente e-alert, tout d’abord, nous présenterons sommairement le contenu de cette circulaire, et surtout les mesures qu’elle consacre ; ensuite, nous attirerons l’attention sur deux de ces mesures plus spécifiquement dès lors que celles-ci s’articulent a priori assez difficilement avec certaines règles et principes prévus par la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et ses deux arrêtés d’exécution.

La nouvelle réglementation relative aux marchés publics, entrée en vigueur le 30 juin 2017, poursuit notamment les objectifs suivants : favoriser l’utilisation des moyens de communication électroniques dans les procédures de passation de marchés publics et faciliter la participation des PME aux marchés publics.

Dans ce cadre, et dans une perspective générale de simplification administrative et de transparence, une circulaire bruxelloise a été adoptée ce 2 octobre 2017. Celle-ci impose aux entités régionales de la Région de Bruxelles capitale de nouvelles mesures à mettre en œuvre dans le cadre des procédures relatives à la gestion des marchés publics.

En pratique, les mesures visées par la circulaire imposent aux entités régionales de faire un usage plus « généralisé » et rationnel des « applications e-Procurement » (e-Notification et e-Tendering, disponibles via le portail www.publicprocurement.be). Ces applications permettent aux opérateurs économiques et aux pouvoirs adjudicateurs d’organiser, de gérer et de suivre la passation des marchés publics de manière électronique.

Les nouvelles mesures prévues par cette circulaire, peuvent être résumées comme suit :

1. Obligation d’informer le public de l’utilisation des applications e-Procurement dans le cadre de la passation des marchés publics.

Comment ?

  • Faire figurer le logo e-Procurement de manière visible sur leurs portails respectifs, si existants et;
  • Y placer au minimum un lien direct vers l’application e-Notification ; l’indication du lien vers l’application e-Tendering est simplement recommandée.

2. Obligation d’autoriser le dépôt des offres et des demandes de participation par des moyens électroniques via e-Tendering pour les marchés dont le montant est supérieur à 30.000 €.

Comment ?

  • Décrire, dans le Cahier des charges, le mode d’envoi des offres de manière électronique via e-Tendering avant les autres modes d’envoi éventuels;
  • Si plusieurs modes d’envoi des offres sont proposés, indiquer sa préférence pour le mode d’envoi via e-Tendering.

3. Obligation de mettre en ligne, sur e-Notification, les documents du marché pour les marchés dont le montant est supérieur à 30.000 €

Alternative : placer sur e-Notification un lien électronique donnant un accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents.

Exception : pour les plans et les documents de marché qui ne peuvent être partagés publiquement pour des raisons de sécurité.

4. Obligation d’informer systématiquement les entreprises de la passation des marchés publics passés par procédure négociée sans publication préalable, soit les marchés dont le montant se situe entre 30.000 € et 135.000 €, via la publication d’un formulaire d’avis simplifié sur le «FreeMarket» de l’application e-Notification, que chaque personne peut consulter librement.

Exceptions : si la passation du marché est déclarée secrète ou en cas de situation d’urgence imputable à des circonstances externes.

Les mesures reprises aux points 2 et 4 semblent assez difficilement s’articuler avec certaines dispositions et certains principes de la réglementation relative aux marchés publics en vigueur. Plus précisément :

  • Ceci semble difficilement conciliable avec la possibilité qui est offerte aux pouvoirs adjudicateurs, jusqu’au 17 octobre 2018 ou 31 décembre 2019 (selon que le montant du marché soit inférieur ou supérieur aux seuils européens), de choisir de ne pas faire usage des moyens de communication électroniques dans une procédure de passation (cf. les mesures transitoires prévues aux articles 128 et 129 de l’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques).
  • L’obligation de publier un formulaire d’avis simplifié pour tous les marchés dont le montant est supérieur à 30.000€ et qui sont passés par procédure négociée sans publication préalable (car la dépense à approuver est inférieure à 135.000 €) semble vider la procédure négociée sans publication préalable de sa substance. En effet, le recours à cette procédure permet précisément au pouvoir adjudicateur de s’abstenir de publier un avis de marché préalablement au lancement de la procédure et donc de faire une publicité « élargie » du marché à passer.