Das EU-Parlament und der EU-Ministerrat haben sich kürzlich auf den Inhalt der neuen Vorgaben für Online-Vermittlungsdienste geeinigt. Mit der neuen Verordnung soll das Verhältnis zwischen Online-Vermittlungsdiensten und deren Geschäftskunden (gewerbliche Nutzer) fairer und transparenter gestaltet werden. Zum Adressatenkreis der Verordnung gehören neben den Online-Vermittlungsdiensten auch Online-Suchmaschinenbetreiber. Die Verordnung statuiert eine Reihe von Informationspflichten für diese Online-Anbieter, wodurch in erster Linie höhere Transparenz geschaffen werden soll. Die Informationspflichten gelten insbesondere hinsichtlich Änderungen der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), der Einschränkung von Angeboten sowie der Offenlegung der Hauptparameter bezüglich Einordnung und Ranking. Die Verordnung, die auch Diensteanbieter mit Sitz in der Schweiz erfassen kann, enthält ausserdem Regelungen, die eine wirksame und schnelle Beilegung von Streitfällen zwischen Unternehmen und Online-Plattformvermittlern ermöglichen soll.

Hintergrund: ungleiches Machtgefüge in der digitalen Wirtschaft

Online-Plattformen und -Vermittlungsdienste in einem weiteren Sinne ermöglichen den Zugang zu grenzüberschreitenden Verbrauchermärkten und sind für Millionen von Unternehmen in unterschiedlichsten Geschäftsfeldern zu unerlässlichen Schnittstellen geworden. Darüber hinaus wird der grösste Anteil am Internet-Datenverkehr über Online-Plattformen und Online-Suchmaschinen generiert. Kleine und mittlere Unternehmen sind mittlerweile auf Online-Plattformen angewiesen, um ihre Kundschaft im heimischen Markt und besonders auch im Ausland zu erreichen.

Gerade diese Marktentwicklung birgt das Risiko von potenziell schädlichen Praktiken, welche die Geschäftsbeziehungen zwischen Geschäftskunden und Online-Marktplatzbetreiber langfristig beeinträchtigten können. Um dieser Entwicklung entgegen zu wirken, haben das EU-Parlament und der EU-Ministerrat – basierend auf dem Vorschlag der EU-Kommission vom April 2018 (MLL-News vom 17.6.2018) – eine Verordnung zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten ausgearbeitet. Durch die neuen Regelungen soll auf EU-Ebene ein faires, vorhersehbares und vertrauenswürdiges Geschäftsumfeld im digitalen Binnenmarkt, insbesondere für kleinere Unternehmen und Händler, geschaffen werden.

Konkret werden mit der neuen Verordnung neben Massnahmen zur Beilegung von Streitfällen eine Vielzahl von Informationspflichten eingeführt, die sowohl für Online-Vermittlungsdienste als auch für Online-Suchmaschinen gelten sollen. Die Verordnung ist als Ergänzung zur Neugestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Verbraucher gedacht. In dieser als «New Deal for Consumers» bezeichneten Vorlage, über welche die Gesetzgebungsorgane der EU kürzlich ebenfalls eine Einigung erzielt haben, sind weitere neue Informationspflichten für Online-Plattformen im Verhältnis zu Endverbrauchern vorgesehen (vgl. MLL-News vom 15.5.2018 & MLL-News vom 27.4.2019). Zugleich hat die EU-Kommission auch betont, dass die neue Verordnung auch keinen Ersatz für die Vorschriften des Kartellrechts darstelle. Das Kartellrecht gelte weiterhin in vollem Umfang. Dass dieses gerade auch gegenüber Betreibern von Plattformen in einem weiteren Sinne durchgesetzt wird, verdeutlicht das jüngste Verfahren gegen Google, in dem die EU-Kommission eine weitere Rekordbusse aufgrund eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung ausgesprochen hat (vgl. MLL-News vom 17.4.2019).

Online-Vermittlungsdienste und Online-Suchmaschinen als Adressaten

Die neue Verordnung gilt sowohl für Online-Vermittlungsdienste als auch für Online-Suchmaschinen. Bei den einzelnen Pflichten wird zwischen diesen beiden Arten von Diensten jedoch unterschieden, wobei die Anzahl der neuen Transparenz-Pflichten für Online-Vermittlungsdienste im Vergleich zu denjenigen für Online-Suchmaschinen (vgl. Art. 5 Abs. 2, Art. 5 Abs. 4-7, Art. 7 Abs. 2-3) grösser ist. Die Vorgaben beziehen sich jeweils auf das Verhältnis der Anbieter „zu gewerblichen Nutzern“ resp. im Hinblick auf Suchmaschinen zu „Nutzern mit Unternehmenswebsites„.

Begriff des Online-Vermittlungsdiensts

Ein Online-Vermittlungsdienst im Sinne der Verordnung liegt vor, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind:

  1. Es muss sich bei der erbrachten Dienstleistung erstens um eine «Dienstleistung der Informationsgesellschaft» im Sinne von 1 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 handeln. Als solche gilt jede Dienstleistung, die „in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers“ erbracht wird.
  2. Zweitens muss die Dienstleistung gewerblichen Nutzern ermöglichen, Verbraucher Waren oder Dienstleistungen anzubieten, indem sie die Einleitung direkter Transaktionen zwischen diesen vermittelt. Irrelevant ist aber, ob und gegebenenfalls wo es überhaupt zu einer solchen Transaktion kommt. Letztlich wird also – anders als noch im Vorschlag der EU-Kommission – kein Vertragsverhältnis zwischen dem gewerblichen Nutzer und dem Verbraucher vorausgesetzt. Nicht massgeblich ist insofern auch, ob die „Transaktionen“ Zahlungen von Geldbeträgen umfassen oder nicht. Die Verordnung gilt daher auch unabhängig davon, ob die Verbraucher einen Online-Dienst auf einer Plattform direkt abonnieren (z. B. indem sie eine App herunterladen), auf die Website einer Fluggesellschaft umgeleitet werden oder über eine Plattform ein Restaurant oder ein Geschäft in der Nähe suchen (z. B. mit „My Business“ von Google).
  3. Demgegenüber wird aber drittens verlangt, dass der Dienst auf der Grundlage eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Diensteanbieter und dem gewerblichen Nutzer bereitgestellt wird, wobei eine eindeutige Willensbekundung genügt und keine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung erforderlich ist.

Im Vergleich zum Vorschlag der EU-Kommission wurden zwar einige Klarstellungen eingefügt, gleichwohl wird die Definition wohl noch für Diskussionen sorgen. Als Online-Vermittlungsdienste gelten gemäss den aktualisierten Begleitinformationen der EU-Kommission jedenfalls die folgenden Erscheinungsformen:

  • Marktplätze des elektronischen Geschäftsverkehrs Dritter (wie Amazon Marketplace, eBay, Fnac Marketplace etc.),
  • App Stores(wie Google Play, Apple App Store, Microsoft Store, etc.),
  • soziale Medien für Unternehmen(wie Facebook Pages, Instagram, das von Herstellern/Künstlern usw. genutzt wird, etc.) sowie
  • Preisvergleichsdienste(wie Skyscanner, Google Shopping, etc.).

Nicht erfasst werden demgegenüber in der Regel folgende Dienste, mangels Erfüllung der genannten Voraussetzungen:

  • Online-Einzelhändler wie Lebensmittelgeschäfte (Supermärkte) und Markeneinzelhändler (z. B. Nike.com),
  • Peer-to-Peer-Online-Vermittlungsdienste ohne Beteiligung gewerblicher Nutzer,
  • reine B2B-Online-Vermittlungsdienste,
  • Online-Werbeplatzierungstools und Online-Werbebörsen,
  • Softwaredienste für die Suchmaschinenoptimierung,
  • Dienste im Zusammenhang mit Werbeblocker-Software sowie
  • Online-Zahlungsdienste.

Nicht hinreichend geklärt ist, ob auch Uber als Online-Vermittlungsdienst im Sinne der Verordnung zu qualifizieren ist. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschied im Uber France-Entscheid (C-320/16), dass es sich bei der von Uber erbrachten Dienstleistung um eine «Verkehrsdienstleistung» und nicht um einen «Dienst der Informationsgesellschaft» handle (MLL-News vom 15.2.2018). Gleichwohl kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob dies hinsichtlich der Anwendbarkeit der neuen Verordnung gleich beurteilt würde.

Von der Verordnung erfasste Suchmaschinen

Die Verordnung enthält ferner auch für Online-Suchmaschinen mehrere neue Pflichten. Die erfassten Dienste werden technologieneutral folgendermassen definiert:

„einen digitalen Dienst, der es Nutzern ermöglicht, in Form eines Stichworts, einer Spracheingabe, einer Wortgruppe oder einer anderen Eingabe Anfragen einzugeben, um prinzipiell auf allen Websites oder auf allen Websites in einer bestimmten Sprache eine Suche zu einem beliebigen Thema vorzunehmen und Ergebnisse in einem beliebigen Format angezeigt zu bekommen, über die sie Informationen im Zusammenhang mit dem angeforderten Inhalt finden können;“

Für Online-Suchmaschinen gilt die Verordnung somit unabhängig davon, ob ein Vertragsverhältnis besteht. Nach der kurz gefassten Umschreibung in den Begleitinformationen der EU-Kommission werden somit Dienste erfasst, die Internet-Recherchen anhand von eingegebenen Suchbegriffen zu einem bestimmten Thema erleichtern und die Ergebnisse der Suchanfrage in verschiedenen Formaten anzeigen (z. B. Google Search, Seznahm.cz, Yahoo!, DuckDuckGo, Bing usw.).

Mehr Transparenz und Fairness beim Umgang mit Plattformen

Die geplante Verordnung auferlegt den Anbietern von Online-Vermittlungsdiensten und Online-Suchmaschinenbetreibern zahlreiche detaillierte Pflichten, wozu namentlich die folgenden, sich teilweise überschneidenden Aspekte gehören:

  1. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) von Online-Vermittlungsdiensten:

Als AGB werden vom Plattformbetreiber vorformulierte, einseitig festgelegte Geschäftsbedingungen verstanden. Die Verordnung sieht vor, dass sie klar und verständlich formuliert und zu jedem Zeitpunkt der Geschäftsbeziehung leicht zugänglich sein müssen. Die AGB müssen ferner künftig auch Informationen zu mehreren spezifischen Themen enthalten (z.B. Gründe für Einschränkung/Beendigung des Dienstes, s. auch unten, zusätzliche Vertriebskanäle/Partnerprogramme des Diensteanbieters). Die Online-Plattformbetreiber sind ausserdem bei Änderungen ihrer Geschäftsbedingungen zur Einhaltung einer angemessenen Mindestankündigungsfrist verpflichtet. Diese muss mindestens 15 Tage betragen und beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, an dem die AGB-Änderung dem gewerblichen Nutzer angekündigt wurde. Sofern die gewerblichen Nutzer aufgrund der AGB-Änderung technische oder geschäftlichen Anpassungen vorzunehmen haben, muss eine längere Frist eingeräumt werden. Der gewerbliche Nutzer hat bei einer AGB-Änderung ein Kündigungsrecht vor Ablauf der 15 tägigen Frist. AGB oder einzelne Klauseln, die den inhaltlichen Anforderungen nicht genügen oder AGB-Änderungen, die unter Verletzung der Vorgaben über die Fristen vorgenommen wurden, sind nichtig, d.h. sie werden so behandelt als hätten sie nie bestanden bzw. wären nie vorgenommen worden. Schliesslich sind gegenüber dem Vorschlag der EU-Kommission noch drei weitere Vorgaben mit Bezug zu den AGB vorgesehen. Erstens dürfen grundsätzlich keine (nachteiligen) rückwirkenden Änderungen der AGB vorgenommen werden. Zweitens müssen die AGB eine Regelung zur Beendigung der Vertragsbeziehung durch den gewerblichen Nutzer enthalten. Drittens müssen die AGB darüber informieren, ob der Dienste-Anbieter auch nach Beendigung der Vertragsbeziehung auf die vom gewerblichen Nutzer bereitgestellten oder generierten Informationen zugreifen kann.

2. Erkennbarkeit der Identität des gewerblichen Nutzers: Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten müssen zudem sicher stellen, dass die unternehmerische Identität der gewerblichen Nutzer, die Waren und Dienstleistungen über die Plattform anbieten, klar erkennbar ist. Es wird jedoch betont, dass daraus nicht ein Recht der gewerblichen Nutzer hervorgeht, einseitig über die Darstellung ihres Angebots oder ihrer Präsenz bei den betreffenden Online-Vermittlungsdiensten zu entscheiden.

3. Einschränkung, Aussetzung und Beendigung von Vermittlungs-Diensten: Der Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten muss einem gewerblichen Nutzer die Einschränkung oder Aussetzung seiner Dienste für einen bestimmten gewerblichen Nutzer mit einer Begründung über diese Entscheidung mitteilen. Dies gilt beispielweise für die Auslistung oder Entfernung aus den Suchergebnissen einzelner Waren, aber auch für die Rückstufung oder Änderungen mit negativen Auswirkungen auf das Erscheinungsbild eines gewerblichen Nutzers. Im Falle einer vollständigen Beendigung der Bereitstellung des Online-Vermittlungsdienstes, muss dieser Entscheid inkl. Begründung mindestens 30 Tage vor Wirksamwerden der Beendigung mitgeteilt werden. Diese Frist gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn anderslautende, EU-Rechts- konforme nationale Regelungen bestehen oder wenn der gewerbliche Nutzer wiederholt gravierend gegen die AGB verstossen hat. In beiden Ausnahmefällen wird jedenfalls vorausgesetzt, dass dem Anbieter des Online-Vermittlungsdienstes eine Weiterführung des Vertrags unter Einhaltung der Frist nicht zugemutet werden kann. Die jeweils erforderliche Begründung muss auf die (zwingend vorzusehenden) Regelungen in den AGB verweisen. Für die Klärung von Umständen, die zur Einschränkung, Aussetzung oder Beendigung eines Angebots geführt haben, muss den gewerblichen Nutzern zudem ein internes Beschwerdemanagementverfahren zur Verfügung gestellt werden (siehe unten).

4. Offenlegung der das Ranking bestimmenden Hauptparameter: Sowohl die Online-Vermittlungsdienste als auch die Anbieter von Online-Suchmaschinen müssen in ihren AGB bzw. in einer leicht zugänglichen öffentlichen Erläuterung die wichtigsten Parameter angeben, nach welchen sie die angebotenen Waren und Dienstleistungen einordnen. Sie müssen zudem darlegen, welche Bedeutung und Gewichtung einzelnen Parametern zukommt. Online-Suchmaschinen stehen in keinem Vertragsverhältnis zu den von ihnen bewerteten Websites und müssen daher ihre allgemeine Politik zum Ranking von Unternehmen in den Suchergebnissen in einer öffentlich verfügbaren Erläuterung (und nicht in AGB) darlegen. Zu erläutern ist gegebenenfalls auch, in welchem Umfang die direkte oder indirekte Leistung eines Entgelts (nicht nur Zahlungen) das Ranking beeinflussen kann. Eine Verpflichtung zur Offenlegung der detaillierten Funktionsweisen oder Algorithmen, auf denen die Rankingmethoden beruhen, ist damit jedoch explizit nicht verbunden. Zur Umsetzung dieser neuen Vorgaben wird die EU-Kommission zum Erlass von Leitlinien angehalten.

5. Nebenwaren und -dienstleistungen: Anders als im Vorschlag der EU-Kommission ist nun auch eine Regelung zu sogenannten Nebenwaren und -dienstleistungen vorgesehen. Darunter werden Produkte verstanden, die dem Verbraucher unmittelbar vor Abschluss der Transaktion zur Ergänzung der vom gewerblichen Nutzer angebotenen Hauptware oder -dienstleistung angeboten werden. Beispiele dafür sind Reparaturdienste, Versicherungen oder Upgrades. Werden solche Nebenprodukte auf der Vermittlungsplattform angeboten, muss der Plattformbetreiber diese in seinen AGB beschreiben. Darin ist auch festzuhalten, unter welchen Bedingungen der gewerbliche Nutzer ebenfalls berechtigt ist, seine eigenen Nebenwaren und -dienstleistungen über die Online-Vermittlungsdienste anzubieten.

6. Differenzierte Behandlung eigener Angebote des Dienstanbieters: Viele Plattform-Betreiber bieten nicht nur einen Vermittlungsdienst oder eine Suchmaschine an, sondern auch Waren oder andere Dienstleistungen und stehen folglich in direktem Wettbewerb mit ihren Geschäftskunden. Werden eigene Waren oder Dienstleistungen im Vergleich zu den von ihren gewerblichen Nutzern angebotenen Waren oder Dienstleistungen durch rechtliche, geschäftliche oder technische Mittel differenziert behandelt oder bevorzugt, beispielsweise in der Rangfolge der Ergebnisse oder in Bezug auf die für die Vermittlung anfallenden Gebühren, so muss dies in den AGB oder der öffentlichen Erläuterung offengelegt werden.

7. Zugriff auf personenbezogene und sonstige Daten: Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten müssen die gewerblichen Nutzern klar und in angemessener Form über den Umfang, die Art und die Bedingungen des Zugriffs durch die Anbieter und die Nutzer auf bestimmte Datenkategorien sowie deren Nutzung informieren. Die Vorgabe betrifft Daten in einem weiteren Sinne und bezieht sich sowohl auf personenbezogenen Daten als auch sonstige Daten. Sie gilt sowohl für solche Daten, die vom gewerblichen Nutzer oder vom Verbraucher für die Nutzung der Dienste bereitgestellt wurden, als auch solche Daten, die bei der Bereitstellung des Dienstes generiert wurden. Die gewerblichen Nutzer müssen explizit auch darüber informieren, ob und zu welchen Zwecken die Daten an Dritte weitergegeben werden und ob die Möglichkeit besteht, einer solcher Weitergabe zu widersprechen. Die Regelung begründet allerdings keine Pflicht für die Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten, ihren gewerblichen Nutzern personenbezogene oder sonstige Daten entweder mitzuteilen oder darauf zu verzichten. Die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) kommt im Übrigen ungeachtet dieser Regelungen zur Anwendung.

8. Meistbegünstigungsklauseln: Machen Online-Plattformen von Meistbegünstigungsklauseln Gebrauch, die es den Anbietern verbieten, ihre Waren oder Dienstleistungen anderswo zu günstigeren Bedingungen anzubieten, so müssen sie die wichtigsten wirtschaftlichen, geschäftlichen oder rechtlichen Überlegungen dazu darlegen. Diese neue Transparenzpflicht hat allerdings ausdrücklich keinen Einfluss auf Beurteilung der Rechtmässigkeit solcher Klauseln, insbesondere aus kartellrechtlicher Sicht (vgl. dazu auch MLL-News vom 13.4.2014 sowie MLL-News vom 30.10.2017).

Wirksame Massnahmen der Streitbeilegung

Abgesehen von Transparenzvorschriften sieht der Verordnungsvorschlag ferner wirksame und schnelle Massnahmen für die Beilegung von Streitigkeiten zwischen Unternehmen und Online-Plattformvermittlern vor. Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten müssen ein internes System zur Bearbeitung von Beschwerden einrichten, sofern es sich bei ihnen nicht um Kleinst- oder Kleinunternehmen handelt (d.h. weniger als 50 Mitarbeiter mit einem Umsatz von unter 10 Mio. EUR). Das Beschwerdemanagementsystem muss leicht zugänglich, kostenfrei und auf eine Bearbeitung der Beschwerden innerhalb eines angemessenen Zeitraums ausgerichtet sein.

Bei der Beilegung von Streitigkeiten sind alle Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten aufgefordert, in ihren Geschäftsbedingungen mindestens zwei unabhängige Mediatoren aufzuführen, die Streitigkeiten im Zusammenhang mit Online-Vermittlungsdiensten behandeln. Die Mediationsmöglichkeit schränkt jedoch in keiner Weise das Recht der Online-Plattformdienste bzw. der gewerblichen Nutzer ein, vor, während oder nach einer Mediation eine Klage vor Gericht zu erheben. Bei Streitigkeiten vor Gericht können sich Unternehmen nun auf der Grundlage der Verordnung von Verbänden oder Organisationen vertreten lassen, wenn sich Online-Plattformvermittler oder Anbieter von Online-Suchmaschinen nicht an die Vorgaben der Verordnung halten.

Räumlicher Anwendungsbereich: auch Dienste-Anbieter mit Sitz in der Schweiz betroffen

Die neue Verordnung enthält auch eine ausdrückliche Regelung des räumlichen Anwendungsbereichs. Auch Online-Plattformbetreiber mit Sitz in der Schweiz können in den räumlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Denn die Verordnung gilt für Online-Plattformen unabhängig davon, ob sie innerhalb der EU niedergelassen sind, sofern:

  • die Plattform gewerblichen Nutzern mit Niederlassung in der EU bereitgestellt wird bzw. zur Bereitstellung angeboten wird und
  • über die Plattform Waren oder Dienstleistungen unter anderem auch an Verbraucher angeboten werden, die sich (zumindest für einen Teil der Transaktion) in einem EU-Mitgliedstaat befinden.

Für die Frage, ob Produkte an in der EU befindliche Verbraucher angeboten werden, ist auch hier der Begriff der „Ausrichtung“ entscheidend, der im Verbraucherrecht sowie in der Datenschutz-Grundverordnung von grosser Bedeutung ist (vgl. dazu MLL-News vom 15.12.2010 und MLL-News vom 10.12.2018).

Ausblick

Der EU-Ministerrat muss der Verordnung noch formell zustimmen. Danach wird sie im Amtsblatt der EU veröffentlicht und tritt 20 Tage nach der Veröffentlichung in Kraft. Eine Umsetzung der Regelungen in nationales Recht ist nicht erforderlich. Zwölf Monate nach der Veröffentlichung – und damit wohl in der zweiten Jahreshälfte von 2020 – wird die Verordnung unmittelbar in allen EU-Mitgliedstaaten direkt zur Anwendung kommen.

In der Zwischenzeit wird eine neue Beobachtungsstelle für die Online-Plattformwirtschaft die Entwicklung, einschliesslich der von der Verordnung erfassten Fragen, überwachen. Die Erkenntnisse der Beobachtungsstelle sollen den politischen Entscheidungsträgern Informationen über die Chancen und Herausforderungen der Online-Plattformwirtschaft liefern und auch in die Überprüfung der vorgeschlagenen Verordnung drei Jahre nach ihrem Inkrafttreten einfliessen.

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