En una esperada sentencia de 11 de julio de 2018 (asunto C–60/17), y en respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia, el Tribunal de Luxemburgo podría haber creado la antesala para que el Tribunal Supremo (TS) modifique su actual jurisprudencia sobre los efectos de la subrogación convencional en sectores intensivos en mano de obra.

La primera cuestión prejudicial hace referencia al ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, sobre sucesión de empresas, en aquellos casos en los que la subrogación de la empresa entrante en los contratos de trabajo se establece mediante convenio colectivo. La segunda cuestión se formula en caso de respuesta afirmativa de la primera cuestión y hace referencia a la aplicación de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 44.3 ET entre las empresas cedente y cesionaria.

Las cuestiones se formulan a partir del cambio de empresa adjudicataria del servicio de seguridad del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela. Esta cesión se hace con base en el artículo 14 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad privada, que obliga al nuevo adjudicatario a hacerse cargo de los trabajadores de la empresa cedente y determina que la empresa entrante no se hace cargo de las deudas laborales que tuviese la saliente con los trabajadores afectos a la sucesión. El actor, el Sr. Somoza Hermo, se dirige judicialmente contra las empresas cedente y cesionaria para reclamar las diferencias salariales y de prestaciones sociales complementarias de los años 2010 a 2012.

El juez de lo social estima parcialmente la demanda, condenando a ambas empresas al pago de aquellas prestaciones que no se consideraban prescritas. La empresa cesionaria recurre ante el TSJ de Galicia, que decide suspender el procedimiento y plantear las cuestiones prejudiciales pertinentes.

Hasta el momento, la jurisprudencia del TS –a partir de la STS de 7 de abril 2016, reiterada en numerosas resoluciones posteriores– ha situado la subrogación convencional fuera del ámbito de aplicación del artículo 44 ET, al considerar que, cuando la subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable, es éste el que configura el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, validando las habituales cláusulas de exoneración de responsabilidad que benefician a las empresas entrantes.

El TJUE, tras analizar los requisitos establecidos por la Directiva determina que, aunque se trate de una subrogación fijada por Convenio, cuando la transmisión de toda o una parte esencial de la plantilla configura por sí sola la “unidad económica” objeto de transmisión a la que se refiere la Directiva, el supuesto de hecho entra dentro de su ámbito de aplicación.

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial –donde, realmente, residía la máxima expectación-, el TJUE determina que entra dentro del margen de discrecionalidad nacional decidir si aplica la responsabilidad solidaria en el sentido del artículo 44 ET. El artículo 3.1 de la Directiva 2001/23 determina que los Estados Miembros pueden establecer la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario, pero no obliga a ello. Por lo tanto, según el TJUE, serán los tribunales españoles los encargados de determinar si, en caso de subrogación convencional, se aplica el artículo 44.3 ET o éste puede ser desplazado por una norma convencional como el convenio colectivo de sector.

Por ello, deberemos permanecer muy atentos a la resolución que la Sala Social del TSJ de Galicia dicte en el caso de autos y que, en caso de ser favorable a la aplicación del art. 44.3 ET, probablemente provoque la intervención del TS en unificación (o rectificación) de doctrina. Especialmente relevante puede ser este pronunciamiento para las empresas pertenecientes a los sectores de limpieza, mantenimiento, vigilancia y seguridad.