Mit einem Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“ vom 14. Juni 2013 hat die BaFin häufig gestellte Fragen zum Anwendungsbereich beantwortet (http://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentscheidung/ WA/ae_130614_Anwendungsber_KAGB_begriff_ invvermoegen.html).

Von besonderer Bedeutung für die Konzeptionspraxis sind die Ausführungen zu Immobilien-AGs und zu REITs, die jeweils grundsätzlich ein Investmentvermögen darstellen können sowie zum Argumentarium der Aufsichtsbehörde, mit dem Zertifikate vom Anwendungsbereich ausgenommen werden sollen. Zudem wurde eine laufende Aktualisierung des Fragenkataloges angekündigt.

§ 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB definiert, dass jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der ein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist, ein Investmentvermögen ist. 

Organismus

Der Begriff des Organismus setzt zwingend voraus, dass ein rechtlich oder wirtschaftlich (z.B. durch einen getrennten Rechnungskreis) verselbständigtes gepooltes Vermögen aufgelegt wird. Insoweit greift die BaFin auf die „Guidelines on key concepts of the AIFMD“ vom 24. Mai 2013 („Final report von ESMA“) zurück (http://www.esma.europa.eu/ system/files/2013-600_final_report_on_guidelines_ on_key_concepts_of_the_aifmd_0.pdf).

Bemerkenswert ist, dass Joint-Venture-Vereinbarungen schon beim Tatbestandsmerkmal des Organismus aus dem Anwendungsbereich ausgenommen werden, wenn zur Erfüllung dieser Vereinbarung keine Gelder in einem Vehikel gepoolt werden. Nicht erforderlich ist für den Organismus das Vorliegen einer bestimmten Rechtsform. Die Beteiligung des Anlegers kann gesellschaftsrechtlicher, mitgliedschaftlicher oder schuldrechtlicher Natur sein.

Für gemeinsame Anlagen

Eine gemeinsame Anlage liegt vor, wenn die Anleger an den Chancen und Risiken des Organismus beteiligt werden sollen1, wenn mithin sowohl eine Gewinn- als auch eine Verlustbeteiligung der Anleger an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände vorliegt, in die der Organismus investiert ist.

Beispielhaft behandelt werden der qualifizierte Rangrücktritt und sog. Garantiefonds. Beim qualifizierten Rangrücktritt liegt regelmäßig kein Investmentvermögen vor, weil der Anleger nicht generell am Verlust des Organismus beteiligt wird, sondern er sich lediglich verpflichtet, das zur Verfügung gestellte Kapital nicht zurückzufordern, wenn dadurch die Insolvenz herbeigeführt werden würde (pactum de non petendo). Bei Garantiefonds wird grundsätzlich ein Investmentvermögen gegeben sein, weil die Abgabe einer für diese Fonds typischen Mindestzahlungszusage, wonach bei Rücknahme von Anteilen mindestens ein bestimmter oder bestimmbarer Betrag an den Anleger gezahlt wird, ein gewisses Risiko für ihn besteht, am Gewinn und Verlust des Organismus beteiligt zu sein (vgl. auch § 20 Abs. 2 Nr. 7 KAGB).

Das Merkmal „für gemeinsame Anlagen“ ist darüber hinaus in aller Regel erfüllt bei Gesellschaftereinlagen von Personengesellschaften, stillen Beteiligungen, Genussrechten und Namensschuldverschreibungen.

Einsammlung von Kapital

Nach dem Final Report von ESMA liegt eine Einsammlung von Kapital vor, wenn ein Organismus oder eine Person oder ein Unternehmen für Rechnung dieses Organismus direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um gewerblich bei einem oder mehreren Anlegern Kapital zu beschaffen, um es gemäß einer festgelegten Strategie anzulegen.

Dieses Tatbestandsmerkmal sollen Family-Office- Vehikel, die das Privatvermögen von Familienangehörigen investieren, ohne Kapital von Dritten (z.B. Freunden) zu beschaffen, nicht erfüllen (so auch schon Erwägungsgrund 7 der AIFM-Richtlinie), da innerhalb von Mitgliedern einer Familie kein gewerbsmäßiges Anwerben stattfindet. Dies kann auch für Investmentclubs gelten, wenn kein einziges Mitglied gewerbsmäßig angeworben worden ist und der Club auch weiterhin davon absieht, an den Markt heranzutreten, um weitere Mitglieder gewerbsmäßig anzuwerben.

Von einer Anzahl von Anlegern

Von einer Anzahl von Anlegern Es reicht bereits die theoretische Möglichkeit aus, dass sich mehrere Anleger an dem Organismus beteiligen können. Nicht maßgeblich ist, ob tatsächlich mehrere Anleger beteiligt sind.

Festgelegte Anlagestrategie

Bestimmte Merkmale können einzeln oder kumulativ auf das Vorhandensein einer Anlagestrategie hindeuten2: (1) die Strategie ist spätestens zu dem Zeitpunkt festgelegt, zu dem die Beteiligung des Anlegers bindend geworden ist; (2) die Strategie ist in einem Dokument ausgeführt, das Teil der Anlagebedingungen oder der Satzung des Organismus ist oder auf das in den Anlagebedingungen oder der Satzung Bezug genommen wird; (3) der Organismus hat eine rechtlich bindende und von den Anlegern durchsetzbare Verpflichtung, die Strategie den Anlegern gegenüber einzuhalten; (4) die Strategie konkretisiert die Richtlinien, nach denen die Anlage zu erfolgen hat (z.B. Anlage in bestimmte Kategorien von Vermögensgegenständen, Beschränkungen bei der asset allocation, Verfolgung bestimmter Strategien, Anlage in bestimmte geographische Regionen, Beschränkungen des Leverage, bestimmte Haltefristen oder sonstige Risikodiversifikationsvorgaben).

Investition zum Nutzen der Anleger

Das eingesammelte Kapital muss zum Nutzen der Anleger und darf damit nicht zum Nutzen des eigenen Unternehmens investiert werden.

Das Tatbestandsmerkmal kann verneint werden, wenn beispielsweise eine Bank Zertifikate emittiert, deren Wertentwicklung an verschiedenen Wertpapieren als Underlying oder an einem selbst erstellten Index gekoppelt sind, wenn die Bank in der Verwendung der Anlegergelder frei ist und dem Anleger nicht verspricht, die Anlegergelder etwa in die den selbsterstellten Index oder dem Referenzportfolio zugrundeliegenden Vermögenswerte zu investieren, denn die Bank verfolgt eine eigene Gewinnerzielungsabsicht. In der Regel gilt das Gleiche, wenn die Bank einen Teil der über die Zertifikate eingenommenen Gelder in das Referenzportfolio investiert oder über einen Swap mit einem Dritten abbildet, wenn die Investition bzw. die Abbildung über den Swap ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, die eigenen Verlustrisiken gegenüber dem Inhaber des Zertifikates abzusichern (Hedging).

Kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors

Als operative Tätigkeit wird im Immobilienbereich der Betrieb einer Immobilie (Hotel/Pflegeinrichtung), die Projektentwicklung (Konzeption, Ankauf, Entwicklung der Immobilie und anschließender Verkauf), das „facility management“, Makler- und Bewertungstätigkeiten oder Finanzierungsberatung (Kauf/Verkauf Immobilie) und im Schiffsbereich beim Charterer, der für die Auslastung des Schiffs verantwortlich ist, sowie der Vertragsreeder angesehen. Eine operative Tätigkeit wird verneint bei dem Erwerb, der Vermietung, der Verpachtung, der Verwaltung sowie dem Verkauf von Immobilien.

REITs und (börsennotierte) Immobilienaktiengesellschaften

Sowohl bei REITs als auch bei (börsennotierten) Immobilienaktiengesellschaften kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an. Insbesondere die Tatbestandsmerkmale „kein operativ tätiges Unternehmen“ sowie „festgelegte Anlagestrategie“ sind entscheidend. Operativ tätig sind diese, wenn der Unternehmensgegenstand auf die Projektentwicklung (Konzeption, Ankauf, Entwicklung der Immobilien und anschließender Verkauf der selbst entwickelten Immobilie) oder „facility management“, Makler- und Bewertungstätigkeiten oder Finanzierungsberatung im Zusammenhang mit dem Kauf oder Verkauf einer Immobilie ausgerichtet sind und diese als Haupttätigkeit erbringen oder die Immobilie selbst betrieben wird. Wenn im Rahmen der operativen Tätigkeiten fremde Dienstleister oder gruppeninterne Gesellschaften in Anspruch genommen werden, ist dies unschädlich, solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb bei ihr verbleiben. Für den Fall, dass eine Ausrichtung auf den Erwerb, die Vermietung, die Verpachtung, die Verwaltung sowie den Verkauf von Immobilien vorliegt, kann eine Abgrenzung nur anhand des Tatbestandsmerkmals „festgelegte Anlagestrategie“ erfolgen, der von der „allgemeinen Unternehmensstrategie“ abzugrenzen ist.