Le Conseil d’État a eu à se prononcer dans le cadre de deux affaires sur les champs d’application respectifs du dialogue compétitif et de la procédure négociée avec publicité dans des hypothèses où le pouvoir adjudicateur avait opté pour cette dernière alors qu’il aurait vraisemblablement également pu recourir à un dialogue compétitif.

Dans son arrêt du 11 juin 2013, le Conseil d’État juge que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas recourir à une procédure négociée avec publicité en raison d’un aléa sur les prix. Si le Conseil d’État ne l’indique pas expressément dans son arrêt, il sous-entend néanmoins qu’une procédure de dialogue compétitif aurait vraisemblablement été plus judicieuse.

Dans cet arrêt, relatif au marché de conception-exécution de la nouvelle Chancellerie de l’Ambassade de Belgique à Kinshasa, le Conseil d’État confirme en réalité que le champ d’application de la procédure négociée semble devoir être interprété de manière plus stricte que celui du dialogue compétitif. Ainsi, si les aléas ne sont pas inhérents aux travaux ou services en cause et si une fixation et une estimation des prix est possible, les conditions de la procédure négociée avec publicité sur la base de l’article 26, §2, 1°, b) ne seraient pas remplies selon la juridiction. 

Dans son arrêt du 8 juillet 2013 portant sur le marché relatif au complexe pénitentiaire de Haren, le Conseil d’État admet en revanche le recours à la procédure négociée avec publicité même si dans ce cas également, un dialogue compétitif aurait vraisemblablement été envisageable. 

Le Conseil d’État juge dans cette affaire que si les incertitudes ne peuvent pas résulter uniquement du montage juridique et financier mis en place, il n'est pas exclu de considérer que, si elles résultent également de la complexité des travaux et services (au regard de leur objet, leur nature et leur caractéristiques), le recours à la procédure négociée avec publicité préalable peut être admis.

Sources : C.E., n°223.822, 11 juin 2013, S.A. Besix et S.A. Art & Build Architect; C.E., 224.298, 8 juillet 2013, S.A. Besix Group & Co.