No additional protection certificate for well-known active ingredient in the new dress

A new formulation of a previously authorized, proprietary active substance of a medicinal product can not be awarded a supplementary protection certificate (SPC). Even if the active substance is used in a new pharmaceutical combination that gives it greater efficacy, an authorization obtained for it will not qualify as a first marketing authorization for the product in question as a medicinal product. This was decided by the Court of Justice of the European Union in a judgment published on 21 March 2019 (Ref .: C 443/17). Damit wurde der berechtigten Hoffnung der Pharmaindustrie erneut ein Dämpfer versetzt. Trotz der erheblichen Aufwendungen für Forschung und Entwicklung im Arzneimittelbereich und der Notwendigkeit eines zeitaufwändigen Zulassungsverfahrens für das neue Medikament können die Unternehmen nur auf eine relativ kurze Schutzphase für die verbesserte Formulierung bauen.

Für neue Arzneimittel müssen pharmazeutische Unternehmen in aller Regel über nationale oder europäische Zulassungsverfahren eine Genehmigung erwirken, bevor diese auf den Markt gebracht werden dürfen. Dabei werden die Wirksamkeit, Unbedenklichkeit und Qualität von Arzneimitteln anhand von Unterlagen geprüft, die der Hersteller vorlegen muss. Die hierfür erforderlichen vorklinischen und klinischen Studien sind zeit- und kostenintensiv, sodass in manchen Fällen dreistellige Millionen-Euro-Beträge für eine einzige Arzneimittelzulassung zu Buche schlagen können. Die Zulassung ist nicht nur für neue Wirkstoffe, sondern auch für neue Indikationen bei bekannten Wirkstoffen und teils auch für neue Formulierungen bereits zugelassener Wirkstoffe erforderlich.

Patentierbare Erfindungen müssen neu, also nicht vorbekannt sein, und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen. Patente müssen angesichts dieser Patentierungsvoraussetzungen im Laufe der Produktentwicklung sehr frühzeitig angemeldet werden. Aufgrund der Dauer der erforderlichen Zulassungsverfahren ist die pharmazeutische Industrie gegenüber anderen Wirtschaftssektoren benachteiligt, da ein innovatives Produkt erst nach Erhalt der Zulassung, also meist nach vielen Jahren, in den Verkehr gebracht und somit wirtschaftlich genutzt werden kann. Die verbleibende effektive Patentlaufzeit und die darauf beruhende Alleinstellung des Patentinhabers für die Vermarktung des Arzneimittels, welche wiederum zur Amortisierung der Forschungs- und Zulassungskosten beitragen soll, ist dadurch erheblich verkürzt. Zur Förderung der damals rückläufigen Arzneimittelforschung wurden 1990 die sogenannten ergänzenden Schutzzertifikate auf Basis einer EU-Verordnung eingeführt, durch welche eine Verlängerung der Patentlaufzeit für Arzneimittel (und Pflanzenschutzmittel) in gewissem Rahmen und unter gewissen Voraussetzungen erreicht werden kann.

Im nun entschiedenen Fall hatte der englische High Court of Justice im Juli 2017 ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet. Das in Großbritannien anhängige Verfahren der Firma Abraxis Bioscience LLC gegen den Comptroller General of Patents hat die Verlängerung des Patentschutzes für Abraxane®, einem Arzneimittel zur Behandlung von Krebserkrankungen, zum Gegenstand. Das europäische Patent EP 0 961 612 schützt Nanopartikel des „Paclitaxel“ genannten Wirkstoffs, welche an menschliches Albumin gebunden vorliegen (nab-Paclitaxel). Diese neue Darreichungsform ermöglicht einen besseren Transport des Arzneiwirkstoffs durch die Zellmembran und führt so zu einer höheren Effektivität der Substanz im Vergleich zu früheren Darreichungsformen.

Paclitaxel war bereits früher Gegenstand einer Genehmigung für das Inverkehrbringen in der EU, die Substanz wurde von anderen Unternehmen vermarktet. Für das in der vorliegenden Entscheidung zur Debatte stehende „nab-Paclitaxel“ wurde nach Durchführung eines weiteren Genehmigungsverfahrens im Jahr 2008 von der europäischen Zulassungsbehörde EMA eine eigene Verkehrsgenehmigung erteilt. Gestützt auf das zugehörige Patent beantragte Abraxis ein ergänzendes Schutzzertifikat zu ihrem europäischen Patent. Allerdings hatte das Britische Patentamt die Anmeldung zurückgewiesen, und zwar auf Basis von Art. 3 Buchst. d der Verordnung (EG) Nr. 469/2009, welcher bedingt, dass die erhaltene Verkehrsgenehmigung die erste Verkehrsgenehmigung auch für das entsprechende Erzeugnis sein muss. Gegen diese Entscheidung legte Abraxis ein Rechtsmittel an den High Court of Justice des Vereinigten Königreichs ein und berief sich in der Begründung insbesondere auf die EuGH-Entscheidung Neurim Pharmaceuticals (C-130/11).

Der High Court of Justice befand, dass aus diesem früheren Urteil letztlich nicht klar werde, wie Art. 3 Buchst. d der Verordnung auszulegen sei, und beschloss daher die folgende Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen:

„Ist Art. 3 Buchst. d der Verordnung 469/2009 dahin auszulegen, dass er die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats erlaubt, wenn die in Art. 3 Buchst. b dieser Verordnung erwähnte Verkehrsgenehmigung die erste Genehmigung innerhalb des Geltungsbereichs des Grundpatents für das Inverkehrbringen dieses Erzeugnisses als Arzneimittel ist und das Erzeugnis eine neue Formulierung eines alten Wirkstoffs darstellt?“

Bereits der Schlussantrag des Generalanwalts ließ für Abraxis Bioscience LLC wenig Positives erwarten. Dem folgend hat nun der EuGH entschieden, dass Art. 3 Buchst. d der Verordnung (EG) Nr. 469/2009 dahingehend auszulegen sei, dass eine für eine neue Formulierung eines bekannten Wirkstoffs erteilte Zulassung nicht als erste Genehmigung für das Inverkehrbringen für das betreffende Erzeugnis angesehen werden könne, wenn der Wirkstoff in anderer pharmazeutischer Darreichungsform bereits Gegenstand einer früheren Genehmigung war. Bezugnehmend auf den Beschluss in Sachen Glaxosmithkline Biologicals (C-210/13) begründet der EuGH seine Auffassung damit, dass unter dem Ausdruck Wirkstoff lediglich Substanzen zu verstehen seien, die eine eigene Wirkung auf den menschlichen oder den tierischen Organismus haben. Dies sei bei Albumin nicht der Fall.

Aus der Begründung des Vorschlages für die Verordnung zur Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel aus dem Jahr 1990 entnimmt der EuGH unter anderem, dass ein durch ein ESZ zu schützendes Erzeugnis nur ein neuer Wirkstoff oder eine neue Kombination von Wirkstoffen sein kann. Nicht umfasst seien hingegen nur unbedeutende Änderungen an einem zuvor bereits zugelassenen Medikament. Unter derartigen unbedeutenden Änderungen werden beispielhaft neue Dosierungen, Verwendungen eines anderen Salzes oder Esters oder auch eine andere pharmazeutische Form des Wirkstoffs verstanden. Daraus wiederum schließt der EuGH für den vorliegenden Fall, dass ein Trägerstoff zwar zur pharmazeutischen Form eines Arzneimittels beitragen und gegebenenfalls sogar die arzneiliche Wirksamkeit sicherstellen kann, er führt aber wiederum unter Bezug auf seine Entscheidung Glaxosmithkline Biologicals aus, dass dieser Beitrag des Trägerstoffs „nicht als ein Kriterium mit einem hinreichend bestimmten Inhalt angesehen werden“ könne, um ein neues Erzeugnis wie z.B. eine neue Wirkstoffkombination zu definieren. Letztlich werde Albumin als Transportstoff für den Wirkstoff eingesetzt. Da aber keine eigene arzneiliche Wirkung bestehe, könne sich daraus auch keine neue Wirkstoffzusammensetzung gemäß Art. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 469/2009 ergeben. Nach Auffassung des EuGH mangelt es daher bereits an der Voraussetzung des Vorliegens eines anderen Erzeugnisses im Vergleich zu dem bereits früher auf dem Markt befindlichen Paclitaxel.

Als weitere Grundlage für seine Entscheidung hat der EuGH geprüft, ob es sich bei der erteilten Genehmigung für das Inverkehrbringen von Abraxane® durch die EMA dennoch um die erforderliche erste Verkehrsgenehmigung für dieses Erzeugnis als Arzneimittel handeln könnte, nämlich insoweit diese Verkehrsgenehmigung erstmalig das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses erlaubt, welches durch das bestehende Patent geschützt ist.

Für die Beurteilung dieser Frage schließt sich der EuGH aber wiederum den Ausführungen des Generalanwalts in seinem Schlussantrag an und kommt erneut, nun unter Bezugnahme auf das Urteil im Fall Medeva (C-322/10), zu dem Schluss, dass auch in dieser Hinsicht als erste Verkehrsgenehmigung nur eine solche angesehen werden kann, welche die erste Genehmigung für das entsprechende Erzeugnis unter Art. 1 Buchst. b der Verordnung darstellt. Folglich wird auch unter diesem Aspekt nicht die patentgeschützte Erfindung, nämlich die Kombination des Wirkstoffs mit Albumin als Trägerstoff als Erzeugnis angesehen, auf dessen Basis eine erste Verkehrsgenehmigung erteilt worden war, sondern lediglich der Wirkstoff an sich. Damit fehlt es nach Auffassung des EuGH im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der patentierten Erfindung an einer ersten Verkehrsgenehmigung für das Erzeugnis.

Also, the arguments of Abraxis Bioscience LLC, citing the ECJ judgment Neurim Pharmaceuticals (C-130/11), which was considered by many to be the beginning of a more liberal development of ECJ case law, was clearly rejected in the present judgment. At the very least, the new use of the product (veterinary medicine vs. use in human medicine) serving as a basis for another supplementary protection certificate in Neurim-Pharmaceuticals should not be interpreted as meaning that a new formulation - even if again patentable - would form the basis for the grant of a further supplementary protection certificate. Again, it is specifically the narrow interpretations of the term 'product' in Article 1 (b) of the Regulation and in Article 3 (d) of the Regulation which with which the ECJ justifies its position. Accordingly, only medicinally active substances or a combination of two or more medicinal substances are considered as products.

The argument that the necessity of a licensing procedure for pharmaceutical products is a disadvantage for the research-based pharmaceutical industry, which can only use a much shorter period of time with patent protection for the marketing of its product due to the long and expensive approval procedures compared to other industries, has not been raised by the ECJ impress. On the contrary, as in the opinion of the Advocate General in his Opinion, he relies on the recitals in the proposal for the Regulation. Even if it were concluded that inadequate protection of pharmaceutical inventions should be remedied, the interests of others at stake, such as public health, should also be taken into account.

Hope for more liberal jurisdiction smashed

The political considerations of that time still have a high explosiveness today. The pharmaceutical industry is not completely free in health care. This makes them very different from other industries that are not subject to the limitations outlined here. Whether the considerations made in 1990 are still up-to-date today is certainly judged very differently by the stakeholders of the circles involved. However, a disadvantage of the pharmaceutical industry compared to other economic sectors remains and the hope for a more liberal case law as a result of the Neurim Pharmaceuticals decision was nipped in the bud with the present decision. A supplementary protection certificate for a patented new formulation,