Vorige week schreven wij in deze blog dat het ministerie van Economische Zaken een wetsvoorstel voorbereidt waarmee een duurzaamheidskartelregister wordt geïntroduceerd. Dit register is vergelijkbaar met het kartelregister dat gold tot de invoering van de Mededingingswet (“Mw”). Het wetsvoorstel zou op 1 april 2018 worden ingevoerd om het bedrijfsleven gezamenlijk op te laten trekken om ‘groener’ te ondernemen. Het bericht kon op zeer veel belangstelling rekenen en voor velen was het duidelijk dat er sprake was van een 1-aprilgrap. Ter voorkoming van ieder misverstand: er komt géén duurzaamheidskartelregister.

Toch raakt het ‘nieuwsbericht’ aan een actueel thema, want er zijn op dit vlak verschillende regulerende initiatieven (geweest). Zo beoogt de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016 (de “Beleidsregel”) handvatten te geven over uitzondering op het kartelverbod voor duurzaamheidsinitiatieven. Bovendien wordt er gewerkt aan een Wetsvoorstel algemene gelding duurzaamheidsinitiatieven dat tot doel heeft bedrijven ruimte te bieden om duurzaamheidsinitiatieven sneller tot stand te laten komen. Naar verwachting zal een internetconsultatie van dit wetsvoorstel dit voorjaar worden georganiseerd. Volgens de huidige planning wordt het wetsvoorstel nog dit jaar voor advies aan de Raad van State aangeboden.

Met deze ontwikkeling wil de overheid gehoor geven aan de wens van consumenten en producenten om te ‘vergroenen’. De afgelopen jaren liepen plannen om te vergroenen geregeld averij op na een negatief oordeel van de Autoriteit Consument & Markt ("ACM"). ACM’s negatieve beoordeling van plannen tot het sluiten van kolencentrales in 2013 en het verduurzamen van kippenvlees (de Kip van Morgen) in 2015 riepen de nodige discussie op. ACM meende dat bij deze plannen de voordelen van de beoogde samenwerking niet opwogen tegen de nadelige effecten daarvan voor de mededinging. Daarom waren deze plannen volgens ACM onverenigbaar met het kartelverbod (artikel 6 lid 1 Mw). Weliswaar biedt ACM handvatten om te beoordelen of duurzaamheidsafspraken verenigbaar zijn met het kartelverbod, recent benadrukte ACM echter dat duurzaamheidsafspraken niet ten koste mogen gaan van de concurrentie en de consument. Kortom, tot het Wetsvoorstel algemene gelding duurzaamheidsinitiatieven in werking treedt, moeten bedrijven roeien met de riemen die zij hebben. In dit kader biedt deze blog acht praktische tips om duurzaamheidsafspraken van de grond te krijgen.

1. Stel vast of sprake is van een beperking

Het kartelverbod verbiedt bedrijven concurrentiebeperkende afspraken te maken. Het is daarom efficiënt eerst vast te stellen of er wel sprake is van een afspraak die strijdig is met het kartelverbod. Als dat niet zo is dan kan een mededingingsrechtelijke analyse achterwege blijven. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer concurrenten gezamenlijk lobbyen voor een wetsvoorstel dat het (fiscaal) aantrekkelijk maakt om duurzamer te gaan produceren. Dit is per definitie toegestaan. Afspraken die steevast geacht worden de concurrentie te beperken dienen uiteraard wel te worden onderworpen aan een mededingingsrechtelijke analyse. Dat geldt bijvoorbeeld voor afspraken om de productie(capaciteit) te beperken. Dan is er ook nog de categorie twijfelgevallen. Indien concurrenten afspreken een gezamenlijk duurzaamheidskeurmerk te gebruiken dan is een concurrentiebeperkend effect niet uitgesloten. Ook daarvoor is het raadzaam vooraf een mededingingsrechtelijke analyse te verrichten

2. Kwantificeer de voordelen

Wanneer duurzaamheidsinitiatieven onder het kartelverbod vallen, kunnen zij daarvan zijn vrijgesteld wanneer voldaan wordt aan de eisen die zijn opgesomd in artikel 6 lid 3 Mw. Dit wordt ook wel aangeduid als het efficiencyverweer. In het kader van het efficiencyverweer wordt een analyse gemaakt die bestaat uit vier elementen. Er moet bij de samenwerking sprake zijn van (i) voordelen (ii) die gebruikers in voldoende mate ten goede komen, waarbij (iii) de beperking noodzakelijk is en (iv) de restconcurrentie niet voor een wezenlijk deel wordt uitgeschakeld.

Het is gezien het voorgaande van belang de aard van de beoogde voordelen scherp te krijgen. De Europese Commissie (de “Commissie”) laat tot dusver weinig ruimte voor het meewegen van zuiver niet-economische voordelen (zie ook haar Richtsnoeren). Dit komt treffend naar voren in de CECED zaak. In die zaak stemde de Commissie in met een mededingingsbeperkende afspraak om bepaalde energie onzuinige wasmachines niet langer aan te bieden (zie ook onze eerdere blog). Weliswaar keek de Commissie daarbij naar collectieve milieuvoordelen, dit drukte de Commissie uit in vermeden afvalkosten. ACM lijkt bij de Kip van Morgen meer ruimte te willen bieden voor het meewegen van niet-economische voordelen. De betrokken partijen wilden collectief afspreken niet-duurzaam kippenvlees uit hun assortiment te halen. ACM beoordeelde in dat kader of dierenwelzijn, milieu en volksgezondheid ten voordele van de consument kwamen. ACM deed dit door te onderzoeken of consumenten bereid waren in een zekere mate meer geld te betalen voor duurzaam kippenvlees. Dat was volgens ACM onvoldoende het geval. Deze voorbeelden laten zien dat het raadzaam is de beoogde voordelen zoveel mogelijk in economische termen uit te drukken en de voordelen zowel kwalitatief als kwantitatief te onderbouwen.

3. Bepaal of voordelen worden doorgegeven aan de gebruiker

Deze voorwaarde kan een ruim bereik hebben. Allereerst volgt uit de Beleidsregel dat naar de lange termijn gekeken mag worden. Ten tweede geldt dat de voordelen niet altijd direct of één op één ten goede dienen te komen aan de gebruikers op de markt waarop mededingingsbeperkende afspraken betrekking hebben. In CECED woog de Commissie mee dat de afspraak om zeer energie onzuinige wasmachines niet langer te leveren op termijn voor minder energieverbruik zou zorgen. De voordelen (lagere energiekosten) worden in dit voorbeeld behaald op een andere markt dan waarop de mededingingsbeperkende afspraken zien (het aanbod op de markt voor wasmachines werd beperkt).

4. Inventariseer de noodzakelijkheid

Uit de Beleidsregel volgt dat een zogenaamd first-mover disadvantage de vereiste noodzakelijkheid kan opleveren. Dit betreft het gegeven dat wanneer een onderneming zelfstandig acties verricht ten behoeve van duurzaamheid, die onderneming wegens stijgende productiekosten marktaandeel kan verliezen, winst kan zien dalen etc.. Die zaken kunnen de prikkel om duurzaamheidsinitiatieven te ontplooien wegnemen. Daarom kan een first-mover disadvantage een legitieme reden zijn om tot samenwerking met concurrenten in het kader van duurzaamheidsinitiatieven over te gaan.

5. Beoordeel de mate van restconcurrentie

De Beleidsregel benadrukt dat aan deze voorwaarde kan zijn voldaan, indien concurrentie op basis van andere concurrentieparameters dan het duurzaamheidselement mogelijk blijft, zoals de prijs, service of andere kwaliteitselementen. Interessant is dat ook wanneer alle marktpartijen meedoen aan een initiatief, daarmee niet per definitie gezegd is dat de restconcurrentie volledig wordt uitgeschakeld.

6. Creëer of versterk politiek draagvlak

Maatschappelijk en politiek draagvlak kan helpen om een voordeel van een duurzaamheidsinitiatief voor de mededingingsautoriteiten te verduidelijken. Henk Don, bestuurslid van ACM, merkte in 2011 op dat als een beroep wordt gedaan op een bepaald publiek belang in het kader van de afweging of een samenwerking tussen concurrenten verenigbaar is met het kartelverbod dit publieke belang een adequate wettelijke of politieke grondslag dient te kennen. Don noemde in dit verband de ministeriële steun voor biggencastratie onder verdoving. Mede naar aanleiding hiervan stemde ACM in 2008 in met afspraken die tot doel hadden dat bepaalde supermarkten geen vlees meer verkochten van niet-verdoofd gecastreerde varkens. Ook maakte ACM eind 2016 bekend dat zij niet optreedt bij maatschappelijk breed gedragen duurzaamheidsafspraken als alle betrokken partijen (waaronder de overheid) daar positief over zijn.

7. Bepaal of en wanneer contact met mededingingsautoriteiten wordt gelegd

Het is verstandig het wel of niet vooraf raadplegen van mededingingsautoriteiten nauwkeurig te overwegen. Wordt een mededingingsautoriteit gevraagd om een opvatting over een duurzaamheidsinitiatief dan behoort een sceptische reactie tot de mogelijkheden. Aan de andere kant levert voorafgaande instemming van de mededingingsautoriteiten comfort op dat een duurzaamheidsinitiatief ook daadwerkelijk kan worden gerealiseerd. ACM geeft niet vooraf een ontheffing voor een duurzaamheidsinitiatief van concurrerende ondernemingen. In beginsel wordt door ACM alleen getoetst of bestaande afspraken geen inbreuk maken op het kartelverbod. Op dit uitgangspunt bestaan enkele uitzonderingen. Zo kan ACM door de betrokken ondernemingen om een informele zienswijze worden gevraagd. Ook is ACM over het algemeen bereid informeel contact te hebben over samenwerkingsplannen, temeer wanneer de (maatschappelijke) belangen groot zijn.

8. Maak een self-assessment

Partijen dienen in beginsel zelf na te gaan of een duurzaamheidsinitiatief verenigbaar is met het kartelverbod en of een efficiencyverweer van toepassing is. Het is dan ook gebruikelijk vooraf een zogenaamd self-assessment te verrichten. Mochten autoriteiten of (buitenlandse) concurrenten vraagtekens plaatsen bij de samenwerking, dan is met de self-assessment te demonstreren waarom de samenwerking geoorloofd is. ACM licht in een interactieve beslisboom over duurzaamheid toe welke stappen gezet dienen te worden in het kader van een self-assessment. ACM merkt in de beslisboom ook op: “Komt u er echt niet uit? Raadpleeg dan een advocaat mededingingsrecht.” Voor vragen of voor assistentie, neem contact met ons op.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl