De populariteit van non-lineair tv kijken, muziek streamen, e-books en andere online contentdiensten neemt steeds verder toe. In hun streven naar een digitale, ééngemaakte markt (Digital Single Market) beogen Europese instanties met specifieke regulering in te spelen op de ontwikkelingen op content(-gerelateerde) markten en daarbij het grensoverschrijdend gebruik van content te stimuleren (zie ook onze eerdere blog). Vanuit verschillende hoeken worden uiteenlopende contentdiensten onderworpen aan nieuwe verordeningen en richtlijnen. Deze blog bespreekt de meest recente ontwikkelingen in het regelgevend kader rondom online contentdiensten.

Grensoverschrijdende portabiliteit van online content

De eerste stap naar één uniforme markt voor online contentdiensten is gezet met de inwerkingtreding van de Verordening betreffende grensoverschrijdende portabiliteit van online-inhoudsdiensten (“Contentportabiliteitsverordening”) per 1 april 2018. Aanbieders van betaalde online contentdiensten, zoals Netflix, Spotify en Ziggo Go, zijn nu verplicht om content beschikbaar te stellen aan abonnees die tijdelijk in een andere lidstaat verblijven dan waar de contentdienst is aangeschaft (de “woonlidstaat”). Wat exact moet worden verstaan onder “tijdelijk verblijf” is niet gedefinieerd. Het is primair aan aanbieders van content om hierover een oordeel te vellen.

In de praktijk betekent dit dat abonnees van, bijvoorbeeld, Netflix tijdens hun vakantie toegang dienen te behouden (i) tot dezelfde content, (ii) op dezelfde apparaten (smartphone, tablet, laptop), (iii) met dezelfde functies (streamen, downloaden), en (iv) voor hetzelfde aantal gebruikers als in Nederland. Contentaanbieders mogen hiervoor geen extra kosten in rekening brengen. Omdat de netwerken voor vast en mobiel internet in het buitenland vaak niet gelijk zijn aan het netwerk in de woonlidstaat, zijn aanbieders van content niet gehouden overal dezelfde kwaliteit te garanderen. Bovendien zijn eindgebruikers zelf verantwoordelijk voor de (kosten voor de) toegang tot internet in het buitenland.

Contentaanbieders dienen ter uitvoering van de Contentportabiliteitsverordening aan de hand van controlemiddelen na te gaan wat de woonlidstaat van een abonnee is gedurende de looptijd van het abonnement (artikel 5). Aanbieders van niet-betaalde contentdiensten, zoals Youtube en Dumpert, zijn in beginsel niet onderworpen aan de verplichtingen in de Contentportabiliteitsverordening (artikel 6) omdat de Europese wetgever het identificeren van de woonplaats van gebruikers te verstrekkend achtte voor hen. Wel mogen dergelijke partijen de verordening vrijwillig op henzelf van toepassing verklaren om tevens te kunnen profiteren van de uitzondering op de vereffening van auteursrechten die de verordening biedt.

Met de nieuwe regelgeving wordt namelijk het huidig auteursrechtelijk regime – waarbij licenties voor doorgifte van content veelal op territoriale basis worden verstrekt – in zekere zin omzeild. Voor het tijdelijk beschikbaar stellen van content buiten de lidstaat waarvoor aanbieders van content een licentie hebben ontvangen, is geen vereffening van auteursrechten vereist. Elke vorm van langdurig grensoverschrijdend aanbod van content valt echter buiten de reikwijdte van de Contentportabiliteitsverordening. De EU-wetgever is voornemens dit in nieuwe regelgeving te adresseren (zie hieronder).

Geo-blocking en auteursrechtelijk beschermde content

Een andere recente verordening die grensoverschrijdend gebruik van diensten dient te bevorderen is de Verordening inzake de aanpak van ongerechtvaardigde geoblocking (“Geoblockingsverordening”) die per 3 December 2018 in werking zal treden. De impact van de Geoblockingsverordening op online contentdiensten is echter zeer beperkt. Zoals toegelicht in onze eerdere blog, vallen auteursrechtelijk beschermde werken buiten het toepassingsbereik van de Geoblockingsverordening. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van online digitaal geleverde muziek- en videodiensten, e-books, computerspellen en dergelijke nog steeds onderscheid mag worden gemaakt op basis van de nationaliteit of vestigingsplaats van de eindgebruiker, bijvoorbeeld door het hanteren van verschillende verkoop- en toegangsvoorwaarden.

Hoewel geoblocking bij de verkoop van digitale contentdiensten aan eindgebruikers (vooralsnog) is toegestaan, dienen hierbij wel de nodige kanttekeningen te worden geplaatst. Allereerst is de Europese Commissie reeds enkele onderzoeken gestart naar bilaterale geoblockingsmaatregelen in content-gerelateerde markten. Zo heeft filmproductiehuis Paramount in 2016 naar aanleiding van bezwaren van de Commissie toegezegd om niet langer in filmlicentiecontracten met omroeporganisaties, zoals Sky UK, overeen te komen dat laatsten de toegang tot filmcontent voor consumenten uit andere Lidstaten dienen te blokkeren.

Daarnaast loopt er momenteel een Commissieonderzoek naar afspraken tussen computerspelproducent Valve en distributeurs van computerspellen omtrent het gebruik van activatiecodes waardoor de distributie van computerspellen geografisch wordt opgedeeld. Voor zover geoblocking het gevolg is van distributieafspraken tussen leveranciers en distributeurs, kunnen bedrijven die actief zijn op content-gerelateerde markten via de band van het klassieke mededingingsrecht dus even goed worden beperkt in hun mogelijkheden om de distributie van hun content langs de lijnen van verschillende lidstaten op te delen.

Voorts is van belang dat de werking van de Geoblockingsverordening over twee jaar wordt geëvalueerd. Tijdens de evaluatie zal uitdrukkelijk worden overwogen om het toepassingsbereik van de verordening uit te breiden naar (digitaal geleverde) auteursrechtelijk beschermde werken. Het is zeker denkbaar dat na de introductie van het nieuwe auteursrechtenregime auteursrechtelijk beschermde werken niet langer zullen worden uitgezonderd van de geoblockingsregels.

Veranderingen op komst

Onderdeel van de aanstaande modernisering van het auteursrechtenregime is een voorgestelde verordening die beoogt grensoverschrijdende (online) toegang tot content te faciliteren. De Verordening inzake online-uitzendingen en doorgifte van televisie- en radioprogramma’s dient ertoe EU-brede vereffening van auteursrechten voor (ondersteunende) online diensten van omroeporganisaties te vereenvoudigen door toepassing van het land-van-oorsprong beginsel. Dit houdt in dat de relevante handeling voor het vereffenen van de rechten alleen plaatsvindt in de lidstaat waar de omroeporganisatie gevestigd is. Daarnaast roept deze verordening verplicht collectief beheer in het leven die het exploitanten van netwerken – anders dan kabelnetwerken, waarvoor een dergelijke regeling reeds bestaat – makkelijker moet maken om de rechten voor doorgiftediensten te vereffenen. Onderhandelingen tussen verschillende Europese instituties over de exacte inhoud en reikwijdte van de verordening zijn nog gaande. Zowel het Europees Parlement als de Raad hebben de afgelopen maanden voorstellen gedaan om de versoepeling van auteursrechtenvereffening te beperken tot bepaalde categorieën uitzendingen.

Ook wat betreft de inhoud van content probeert de Europees wetgever met aanstaande regelgeving in te spelen op veranderingen. Zo richt het voorstel tot herziening van de Richtlijn audiovisuele mediadiensten zich onder meer op regulering van de inhoud van (online) audiovisuele diensten, bijvoorbeeld met het oog op bescherming van minderjarigen en het tegengaan van haatzaaierij. De nieuwe Richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt ziet op zijn beurt op harmonisering van het gebruik van (online) audiovisuele werken, inter alia ten behoeve van onderwijs en culturele doeleinden.

Contentdiensten en zero-rating

Tot slot een aanverwante ontwikkeling die zich afspeelt op het gebied van netneutraliteit. De Verordening inzake netneutraliteit en de bijbehorende richtsnoeren van BEREC zijn inmiddels circa twee jaar van kracht. Volgens een rapport van BEREC eind 2017 worden de netneutraliteitsregels op coherente wijze toegepast door de nationale autoriteiten. Niettemin zag BEREC in maart dit jaar aanleiding om een nieuwe consultatieronde te organiseren om marktpartijen input te vragen over – met name – de toepassing van de zero-rating bepaling. Zero-rating is een vorm van positieve prijsdiscriminatie waarbij bepaalde diensten kunnen worden gebruikt zonder dat dit het dataverbruik aantast.

In de praktijk blijkt dat de huidige richtsnoeren slechts summiere handvatten bieden om te beoordelen of zero-rating praktijken al dan niet in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel of eindgebruikersrechten, zoals neergelegd in de Netneutraliteitsverordening. Het gevolg hiervan is een sterke case-by-case analyse en een risico op divergentie in het handhavingsbeleid van nationale autoriteiten.

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) schroomt niet om de netneutraliteitsregels in de praktijk toe te passen. Nadat de rechter oordeelde dat de striktere Nederlandse wetgeving (die alle vormen van prijsdiscriminatie verbiedt) in strijd is met EU-recht, stelde de ACM vast dat de Datavrije muziekdienst van T-Mobile toegestaan is op basis van de Europese regels. Belangenorganisatie Bits for Freedom is het oneens met de beoordeling van de ACM en heeft onlangs aangekondigd in beroep te gaan tegen het ACM besluit. De discussie of zero-rating al dan indirect kleine aanbieders van content platformen benadeelt, zoals Bits for Freedom beweert, lijkt daarmee nog lang niet ten einde.