Kartellanten, die von ihren Abnehmern auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, verteidigen sich regelmäßig mit dem Einwand der Schadensabwälzung (sog. passing-on defence). Danach kann ein Abnehmer des Kartells keinen Schadensersatz verlangen, soweit er den kartellbedingten Preisaufschlag an seine Abnehmer weiter gereicht hat. Dem liegt ein allgemeiner Gedanke des Schadensrechts zugrunde, wonach der Geschädigte nicht mehr an Schadensersatz verlangen können soll, als zur Wiedergutmachung seines tatsächlich erlittenen Schadens erforderlich ist. Der Geschädigte soll also nicht überkompensiert werden. Spiegelbildlich hierzu ist in solchen Fällen den Abnehmern auf der nächsten Marktstufe, die den tatsächlichen Schaden tragen, ein eigener Ersatzanspruch zuzuerkennen. Diese Prinzip (Einwand der Schadensabwälzung möglich, dafür können mittelbare Abnehmer einen eigenen Ersatzanspruch geltend machen) regelt nunmehr die 9. GWB-Novelle in § 33c GWB. Der deutsche Gesetzgeber setzt damit Vorgaben der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie um. Aber ist das wirklich neu? Immerhin hatte schon der BGH in seiner ORWI-Entscheidung von 2011 den Einwand der Schadensabwälzung sowie Ersatzansprüche mittelbarer Abnehmer gegen das Kartell grundsätzlich anerkannt. Bleibt also alles beim alten? Dieser Frage widmet sich dieser Beitrag.

Der Einwand der Schadensabwälzung nach bisherigem Recht

Alles wie gehabt? Das kann man mit guten Gründen bezweifeln. Wie so häufig steckt der Teufel hier im Detail.

Zunächst noch einmal kurz zur bisherigen Rechtslage.

Zwar hatte der BGH in ORWI den Einwand der Schadensabwälzung grundsätzlich anerkannt. Er hat daran aber zugleich hohe Anforderungen gestellt.

Dem BGH ging es dabei ersichtlich darum, die Effektivität von Kartellschadensersatzklagen nicht zu schwächen und die beklagten Kartellanten nicht zu leicht vom Haken zu lassen. Denn rechtspolitisch ist der Einwand der Schadensabwälzung nicht unumstritten. Kartellanten entgehen vollständig der zivilrechtlichen Haftung aus dem Kartell, wenn der Einwand erfolgreich ist und die mittelbaren Abnehmer ihre Ersatzansprüche nicht geltend machen. Ein solches Szenario ist gar nicht so selten. Es tritt typischerweise bei Streuschäden auf, z.B. wenn die mittelbaren Abnehmer Endverbraucher sind, die jeder für sich nur einen unbedeutenden Schaden in Form eines Preisaufschlags erlitten haben. In solchen Fällen klagen die mittelbaren Abnehmern in der Regel nicht selbst. Eine gebündelte Verfolgung von Ansprüchen könnte zwar einen Klageanreiz setzten. Das deutsche Recht sieht aber für eine kollektive Rechtsdurchsetzung nur sehr begrenzt Möglichkeiten vor.

Deshalb hat der BGH die Latte für den Einwand der Schadensabwälzung hoch gelegt.

  • Um den Einwand erfolgreich zu führen, muss der beklagte Kartellant nach den ORWI-Grundsätzen zunächst anhand der Marktverhältnisse darlegen, dass eine Weiterwälzung des Schadens zumindest plausibel in Betracht kommt. Diese Hürde ist zumeist noch gut zu bewältigen.
  • Schwieriger wird es aber bei den weiteren Voraussetzungen. Danach muss der Kartellant darlegen und ggf. beweisen, dass der Abnehmer keine anderweitigen Nachteile erlitten hat, wie z.B. einen Absatzrückgang infolge der kartellbedingten Preiserhöhungen. Zudem muss er darlegen und ggf. beweisen, dass die Preiserhöhungen nicht in Wirklichkeit auf eigenen unternehmerischen Leistungen des Abnehmers beruhen, z.B. auf einer eigenen Wertschöpfung durch Weiterverarbeitung oder auf seinem Verhandlungsgeschick.
  • Diesen Nachweisanforderungen können die beklagten Kartellanten in den wenigsten Fällen genügen, zumal der BGH ihnen nur sehr eingeschränkt Erleichterungen in Form von einer sekundären Darlegungslast zugestehen möchte.

Was bleibt von ORWI im neuen Recht?

Die spannende Frage ist daher: Sind die ORWI-Grundsätze mit Einführung des § 32c GWB überholt? Oder finden sie weiter bei der Auslegung diese Norm Anwendung?

Von der Beantwortung dieser Frage hängt zu einem nicht unerheblichen Teil ab, ob Kartellschadensersatzklagen in Folge der 9. GWB-Novelle erleichtert oder sogar im Ergebnis erschwert werden. Es verwundert daher nicht, dass der Kampf um die Deutungshoheit bereits voll entbrannt ist.

Nachweis fehlender anderweitiger Nachteile

Der Wortlaut von § 33c Abs. 1 S. 1 GWB lässt auf den ersten Blick vermuten, dass die strengen ORWI-Anforderungen keinen Eingang ins neue Recht gefunden haben. Danach kann der Abnehmer keinen Schaden geltend machen, soweit er einen kartellbedingten Preisaufschlag an seine Abnehmer weitergegeben hat. Zwar trägt der beklagte Kartellant hierfür nach allgemeinen Regeln die Beweislast. Den Nachweis, dass der Abnehmer keine anderweitigen Nachteile erlitten und erhöhte Preise nicht nur aufgrund eigener unternehmerischer Leistungen hat durchsetzen können, scheint der beklagte Kartellant aber nicht erbringen zu müssen. Deshalb wird die Neuregelung vielfach so interpretiert, dass sie weniger strenge Anforderungen an den Einwand der Schadensabwälzung stellt, als der BGH in ORWI.

Das Lager der klägerfreundlichen Anwälte hält dem allerdings die Gesetzesbegründung entgegen, die ausdrücklich auf die ORWI-Entscheidung Bezug nimmt und die Neuregelung als bloße Klarstellung bezeichnet.

Informationsbeschaffung

Ähnlich verhält es sich bei der Frage, inwiefern der beklagte Kartellant vom Kläger Offenlegung von Informationen verlangen kann, die ihm ermöglichen, den Einwand der Schadensabwälzung zu führen.

Die 9. GWB-Novelle gibt dem beweisbelasteten Beklagten insoweit einen materiell-rechtlichen Anspruch, vom Kläger oder einem Dritten in angemessener Weise die Herausgabe von Beweismitteln und die Erteilung von Auskünften zu verlangen (§ 33g Abs. 2 Satz 1, Abs. 9, §§ 89b ff. GWB). Das geht deutlich über die ORWI-Grundsätze hinaus, die dem beklagten Kartellanten auch bei Beweisnot nur ausnahmsweise Erleichterung in Gestalt einer sekundären Darlegungslast des Klägers gewähren.

Dem wird allerdings entgegengehalten, dass die Herausgabe und Auskunftserteilung ausgeschlossen ist, soweit sie unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten unverhältnismäßig ist (§ 33g Abs. 3 GWB). Im Rahmen der insoweit erforderlichen Abwägung wollen einige Stimmen die strengen ORWI-Anforderungen berücksichtigen, so dass sich im Ergebnis kein Unterschied ergibt.

Ob das so richtig ist, wird aber bezweifelt. Immerhin dient § 33c GWB der Umsetzung von Vorgaben der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie. Zwar setzt diese Richtlinie grundsätzlich nur Mindeststandards. Strengere nationale Regelungen sind also nicht per se ausgeschlossen. Allerdings wird vertreten, dass die Artikel 12-15 der Richtlinie, die die entsprechenden Vorgaben für den Einwand der Schadensabwälzung enthalten, auf eine Vollharmonisierung gerichtet sind und daher den Mitgliedstaaten keine Umsetzungsspielräume belassen.

Klarheit wird hier nur die Rechtsprechung bringen können. Bis dahin werden aber sicherlich noch einige Jahre ins Land gehen.

Klagemöglichkeiten mittelbarer Abnehmer

Und was ist mit den Klagemöglichkeiten der mittelbar Geschädigten?

Der BGH hatte ihre Klagebefugnis in ORWI grundsätzlich anerkannt. Sie mussten aber darlegen und beweisen können, dass die unmittelbaren Abnehmer den Schaden an sie durchgereicht haben.

Das neue Recht stärkt demgegenüber die mittelbaren Abnehmer und gewährt ihnen eine widerlegbare Vermutung der Schadensabwälzung (§ 33c Abs. 2 und 3 GWB). Diese Vermutung gilt allerdings nur für das “ob” der Abwälzung. In welcher Höhe der Schaden weitergereicht wurde, also das “wie”, muss der mittelbare Abnehmer darlegen und beweisen, wobei die Gerichte die Höhe schätzen können (§ 287 ZPO).

Noch weitgehend ungelöst ist dabei das Problem der Klagen auf verschiedenen Absatzstufen. Wie kann in solchen Fällen verhindert werden, dass ein Kartellant entweder doppelt in Anspruch genommen wird, also vom unmittelbaren und vom mittelbaren Schädiger, oder der Haftung ganz entgeht? Diese Möglichkeit besteht, wenn die jeweils angerufenen Gerichte mit Blick auf die Schadensabwälzung zu unterschiedlichen Befunden gelangen. Der Gesetzgeber hat sich zu diesem Problem nicht verhalten und die Lösung der Rechtsprechung überlassen. Der BGH hatte in ORWI auf die Möglichkeit der Streitverkündung hingewiesen. Um dem Kläger insoweit das Kostenrisiko zu nehmen, deckelt die 9. GWB-Novelle die Summe der Gegenstandswerte mehrerer Nebeninterventionen auf den Streitwert der Hauptsache (§ 89a Abs. 3 GWB). Sinnvoller wäre aber wohl eine Verfahrenskonzentration bei einem Gericht gewesen, zu der sich der Gesetzgeber indes nicht durchringen konnte.