Siguiendo nuestra serie de artículos relativas a cuestiones prácticas del arbitraje internacional, esta vez abordamos la cuestión de la ley aplicable. Los aspectos procesales del arbitraje internacional generan gran atención e interés, pero a menudo se pasa por alto la compleja interacción entre las muchas leyes que son potencialmente aplicables.

Un arbitraje internacional puede estar sujeto simultáneamente a varias legislaciones que pueden diferir entre sí. Son las siguientes:

  • La ley que regula la capacidad de una parte para arbitrar: Suele ser la legislación del lugar de constitución de la entidad en cuestión.
  • La ley aplicable al convenio arbitral: Lo habitual es que sea la misma que la especificada en el contrato correspondiente, aunque no necesariamente, puesto que es un hecho comúnmente aceptado que la cláusula arbitral constituye un convenio independiente que no se extingue automáticamente cuando termina el contrato que la incluye. Es el denominado concepto de la autonomía, separabilidad o independencia de la cláusula arbitral. Hay que tener cuidado porque algunos ordenamientos limitan el tipo de conflictos que pueden someterse a arbitraje.
  • La ley aplicable al procedimiento en sí (la lex arbitri o lex fori): Será la ley de la sede del arbitraje. Suele ser el lugar en el que se celebra físicamente el arbitraje, aunque las partes tienen libertad para designar una sede jurídica distinta del lugar en que se celebren las audiencias. Algunos países de Europa continental, como Suiza por ejemplo, han adoptado el concepto de arbitrajes deslocalizados, en los que hay una incidencia mínima de la ley local. Sin embargo, esta tendencia no goza de amplia aceptación, en especial en países con sistemas jurídicos basados en el derecho consuetudinario. La opinión más generalizada es que los arbitrajes no pueden desarrollarse en una situación de vacío jurídico sino con arreglo a la ley de obligado cumplimiento de la sede del arbitraje, que también determinará el derecho de recurso y de anulación del laudo. En ausencia de las pertinentes disposiciones en el convenio arbitral y en el reglamento institucional correspondiente, esta es la ley que se tendría en cuenta, por ejemplo, para nombrar a los árbitros en el caso de que las partes no alcancen un acuerdo sobre su identidad.
  • La ley aplicable al fondo de la controversia (the lex causae): Normalmente pueden elegirla las partes. Deberá actuarse con cautela cuando no haya acuerdo entre las partes en cuanto a la ley aplicable a la controversia o a cómo debe determinarse ésta. Algunos países, como Francia, los Países Bajos y Suiza tienen leyes sobre arbitraje comercial internacional que prevén la capacidad del árbitro para decidir las normas que considere convenientes para resolver el conflicto. No obstante, muchos otros países no disfrutan de un régimen de arbitraje tan liberal y obligan al árbitro a aplicar las normas sobre conflictos de leyes de la sede/lugar del arbitraje.

Aunque es fundamental especificar el derecho sustantivo aplicable, es habitual y de hecho preferible incluir en el contrato una cláusula de ley aplicable aparte de la cláusula de arbitraje para que no haya confusión. Sin embargo, es perfectamente aceptable especificar el derecho sustantivo aplicable dentro de la cláusula de arbitraje siempre que esté claro que tal disposición es independiente de los demás elementos de la cláusula arbitral y que se refiere al contrato en su conjunto.

Ningún análisis sobre la ley aplicable a la controversia estaría completo sin una breve mención a la facultad del árbitro de actuar como amigable componedor o de resolver ex aequo et bono. Como ocurre con muchos aspectos del arbitraje comercial internacional, no existe una definición exacta y generalmente aceptada de estas facultades. Sí puede decirse que permiten al árbitro, en el proceso de elaboración de un laudo ejecutable, llegar a la decisión que considere justa, aún cuando no se atenga estrictamente a la legislación aplicable. El árbitro solo puede ejercer estas facultades cuando así lo hayan acordado las partes. En tal caso, es mejor elegir un árbitro por sus conocimientos sobre el objeto de la controversia que por su conocimiento de la ley aplicable. También pueden otorgarse al árbitro en aquellos casos en que las partes hayan suscrito un contrato a largo plazo y tengan gran interés en que cualquier conflicto que pueda surgir entre ellas durante su vigencia se resuelva sin afectar a la continuidad de su relación. Pero en realidad la cuestión de si un árbitro actúa al dictado de la ley o como amigable componedor solo cobra importancia cuando se requiere una opinión razonada, como en la práctica de la CCI y cuando lo establece el Reglamento de la AAA.

  • La ley del lugar de ejecución del laudo: Esta cuestión tiene especial relevancia en el marco del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (el Convenio de Nueva York), puesto que determinará:
  1. Si un laudo es o no ejecutable conforme a dicho convenio; y
  2. Los recursos disponibles en procedimientos de ejecución.

Es clave conocer en profundidad cada una de las posibles leyes aplicables y cómo interactúan entre sí para garantizar arbitrajes fluidos y sin problemas y resoluciones ejecutables.