El concepto de empresa como ente propulsor de valor social está muy de moda en el sector privado. Cada vez son más las empresas que destinan parte de sus beneficios a fines sociales, abogan por productos elaborados de manera sostenible o promueven condiciones laborales más beneficiosas para sus trabajadores. Tampoco se pueden obviar los cambios que se han dado en los hábitos de consumo; el consumidor es cada vez más exigente desde la perspectiva social y premia a las empresas que incorporan esta visión en distintos niveles de sus procesos.

El último en sumarse a este cambio ha sido sector público. La Directiva 2014/24/UE establece la necesidad de incrementar la eficiencia del gasto público mediante una mejor utilización de la contratación pública, que actúe como apoyo de los objetivos sociales comunes. En virtud de este llamamiento, son muchos los ayuntamientos españoles que han promulgado normativa referente a la necesidad de incorporar cláusulas sociales en los distintos estadios de la contratación pública, lo cual es sin duda relevante atendiendo a que la contratación pública en nuestro país constituye aproximadamente el 20% del PIB. Este tipo de cláusulas se pueden incorporar como criterios sociales de adjudicación, como preferencias sociales en la adjudicación o como condiciones especiales de ejecución.

Esta perspectiva de la contratación pública resulta cuanto menos interesante en tanto que, siendo cierto que su finalidad última es contribuir a la creación de valor social a través de distintos ámbitos de acción (eminentemente, el empleo), su aplicación podría generar colisiones con el derecho a la libertad de empresa. Así, este tipo de cláusulas no prevén el mero cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social, sino que reclaman o incentivan una mejora de la misma. Es por ello que queda abierto el debate en torno a si la aplicación de este tipo de previsiones es o no proporcional por cuanto toma, en cierto modo, una naturaleza de “soft law” que pretende que las empresas mejoren las condiciones laborales de sus trabajadores más allá de lo legalmente establecido, a través de una suerte de “incentivos” en el marco de la licitación pública.

Algunos ejemplos representativos de las fórmulas adoptadas por los ayuntamientos al objeto de incorporar este tipo de cláusulas en el ámbito de la contratación pública los encontramos en Barcelona y Madrid.

  • En el caso de Barcelona, la regulación de esta materia ha adoptado la forma de “Guía de contratación pública social”. La misma incluye previsiones tales como: la adjudicación de una puntuación mayor en la licitación en caso de que los trabajadores afectos al contrato perciban un salario superior al establecido en el Convenio Colectivo aplicable; el mantenimiento de las condiciones de trabajo, incluyendo las establecidas en convenio, a lo largo de toda la ejecución del contrato; o el otorgamiento de una mayor puntuación a la empresa que demuestre más días de contratación estable en los 36 meses anteriores a la prestación propuesta.

El cumplimiento de algunas de estas previsiones, esencialmente aquellas referidas a la aplicación de mejores condiciones laborales, actúa en detrimento del precio de adjudicación, por cuanto suponen un encarecimiento de los servicios. Sin embargo, aquellos puntos que se pierden en virtud de la concurrencia de un precio superior se recuperan a través de la adjudicación de mayor puntuación por el cauce de las cláusulas sociales.

Tomando en consideración el contenido de la mayoría de dichas cláusulas, permanece en el aire la duda acerca de si la inclusión de este tipo de medidas efectivamente redundará en un beneficio social o si, por el contrario, puede actuar en detrimento de la libre competencia, atendiendo a la poca claridad que existe en relación con los métodos de control que se aplicarán a efectos de verificar el cumplimiento de este tipo de cláusulas una vez adjudicada la licitación. En todo caso, conviene estar al corriente de su existencia a fin de valorar la idoneidad u oportunidad de incluir en la estrategia empresarial aspectos relacionados con las mismas, al objeto de colocarse en una posición preeminente ante la participación en una eventual licitación.