Le 11 juin 2013, la Chambre des députés luxembourgeoise a voté une loi instaurant un droit de revendication en faveur de la personne qui a confié des biens meubles "incorporels" non fongibles à une entreprise qui est tombée en faillite (le dossier parlementaire peut être téléchargé ici). Il ressort des travaux préparatoires qu'une des hypothèses visées est la revendication de données et fichiers stockés via une solution "cloud" (informatique dématérialisée) chez un prestataire tiers. Cette loi offre plus de sécurité quant au sort des données stockées sur des systèmes informatiques de fournisseurs "cloud" au Luxembourg et contribuera sans doute positivement à la forte réputation du Luxembourg comme centre d'excellence dans le domaine.

Biens séparables

La loi précise que les biens incorporels doivent être "séparables" de tous les autres biens meubles incorporels au moment de l'ouverture de la procédure de faillite. Cette condition ne requiert pas que les données soient "effectivement séparées" au moment de l'ouverture de la faillite, mais sont susceptibles de l'être. Afin d'exclure tout risque à cet égard, les clients voudront prévoir dans leur contrats avec leur fournisseurs de solution "cloud" une ségrégation des données et fichiers. La réglementation luxembourgeoise relative à la sous-traitance dans le secteur financier prévoit déjà une telle ségrégation dès le lancement de l'opération de stockage de données en sous-traitance.

Exercice du droit de revendication

La loi précise que les frais relatifs à l'exercice du droit de revendication sont à la charge du revendiquant. Les travaux préparatoires clarifient que la redevance liée à la revendication des données inclut les "frais des opérations de séparation de données". Afin d'éviter toute discussion à cet égard, il est conseillé de régler contractuellement la hauteur d'une telle redevance, ainsi que la portée exacte de l'opération de restitution et notamment si cette opération inclut également la destruction des données par le fournisseur du solution "cloud" après que le transfert des données au client a été réalisé.

Autres cas de figure que le "cloud"

La terminologie "biens meubles incorporels" pourrait d'ailleurs également viser d'autres cas de figure que le "cloud computing". Ainsi, une personne commanditant un bureau de marketing de gérer les données de sa clientèle pourrait, en cas de faillite du bureau de marketing, réclamer les données de ses clients sans devoir lancer un contentieux long et coûteux.

Conclusion

De manière générale, l'introduction d'un droit de revendication de données stockées auprès d'un tiers est une bonne initiative. La loi sensibilisera sans doute les curateurs au sujet de la restitution de données dans le "cloud" et, même si une telle obligation n'est pas explicitement prescrite par la loi, les forcera de facto de continuer les affaires de l'entreprise jusqu'à la fin des travaux et de ne pas mettre immédiatement fin aux contrats de travail des employés IT qui doivent réaliser techniquement le transfert des données vers le client.

Cependant, ce n'est qu'un pas dans la bonne direction. Il faudrait notamment introduire des règles similaires dans d'autres situations de concours de créanciers du fournisseur et une mise sous contrôle de celui-ci, tels que la gestion contrôlée (dont les conditions seront modernisées dans un futur proche) ou la liquidation judiciaire.

De plus, plusieurs autres aspects méritent d'être précisés, tels que la question de savoir si le curateur du fournisseur failli peut faire obstacle à la revendication des biens incorporels concernés au cas où le revendiquant reste en défaut de paiement de sommes dues au fournisseur.